如何看待“男子将8岁幼女拖至窑洞奸杀 超过20年追诉期被追诉”？ 第1页

。。。。有些回答连法律适用都没搞清楚。

1、旧法与新法关于追诉时效的区别

本案中，行为当时是1996年，行为时的刑法是1979刑法。而追诉时是2017年，追诉时的刑法是1997刑法。

两部法律关于追诉规则，前后是有变化的：

1979《刑法》 第七十六条　犯罪经过下列期限不再追诉： 　　 （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； 　　 （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； 　　 （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； 　　 （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 第七十七条　在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

1997《刑法》

第87条沿用旧法第76条，不重新摘录。 第八十八条【追诉期限的延长】 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

显然，按旧法，必须要“采取强制措施”后，才不受追诉期限的限制；而按新法，只要公安机关立案，即不受追诉期限的限制。

这意味着，在1997年10月1日之前的犯罪，如果犯人作案后在逃，按1979刑法的规定，都要受到追诉期限的限制，经过最长20年后（今年10月1日后），即过追诉期限而不再被追诉。

本案正好就是这种情况。题主的疑惑在于他只看到1997年刑法关于追诉期限的规定，而按1997年刑法的追诉规则，这个案件立案后就不再受20年的追诉期限限制了，根本不需要再报最高检批准。

所以这就有了第二个问题：

2、本案这种情况，要适用旧法还是新法的追诉规则（追诉规则的溯及力问题）

在确定一个行为是否构成犯罪，先要解决“要不要追诉该行为”的问题，然后才解决“追诉后适用什么法律来认定行为构成犯罪”的问题。

在空间上，对这两个问题，都要确定是适用中国法律还是外国法律；在时间上，对这两个问题，都要确定是适用行为时的法律（旧法）还是审判时的法律（新法）。

后者被称为刑法的溯及力——新法能不能管到它颁布之前的行为。

现行有效的1997《刑法》，其中第12条关于溯及力的规定是：

第十二条【溯及力】 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

这一条文被称为“从旧兼从轻”原则，但实际上它是原则上适用旧法，例外情况下新法处罚更轻才适用新法。本案情况关于强奸致死的处罚是一样的，所以在犯罪的惩罚上适用旧法，并无争议。但是，对于用新法的追诉规则还是旧法的追诉规则，有一定争议。

关于这一条文是否适用于“追诉时效”的溯及力问题（即关于犯罪的追诉时效适用旧法的追诉规则还是适用新法），实务界（理论界似乎不大关心这个问题）有几种观点：

• 一律按新法的追诉规则：按本条的文字表述的流程是——旧法认为是犯罪，按新法的追诉规则要追诉，然后按旧法追究刑事责任。因此，是否追诉，要按“本法”即新法的规定；是否犯罪，才按旧法的规定。
• 从旧兼从轻：12条的溯及力规定的是整部刑法的溯及力，追诉规则是刑法内容之一，当然也是按这条规定的溯及力原则（从旧兼从轻）来确定，原则上选旧法的追诉规则，如果新法的追诉规定对犯罪者有利则适用新法。
• 追诉规则依附于具体犯罪的法律适用：追诉规则要先确定所涉及罪名的法定刑，因此只有先以12条的溯及力原则确定适用新法还是旧法的具体犯罪条文，然后才选择与该犯罪条文同一部法律的追诉规则。

（第二种和第三种观点的区别在于：第二种观点的思考顺序是先确定追诉规则再确定罪名的法条，第三种观点的思考顺序是先确定罪名的法条再据此确定追诉规则）

这三种观点吵了很多年，最高法也一直也没有很明确的倾向，实践中持哪种观点的法官与判决也都存在。

3、矛盾的解决

在过去，新旧追诉规则得出的结论多数都是一致的：要追诉。因此矛盾比较小。

但是2015年刑法修正案九对贪污罪、受贿罪修正之后，带来很大的影响：按旧法，贪污罪更重，在追诉期内；按新法，贪污罪较轻，已过追诉期。

比如贪污10万元，按旧法最高死刑，追诉时效是20年；按新法最高3年或10年（考虑特殊情节导致量刑档次减半），追诉时效5年或15年。

在修九实施之后，会有很大一批贪污罪、受贿罪的案件处于这一矛盾内，如果处理不好，必然会引起社会公众的不满。

因此，最高人民法院在《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》中，对追诉规则的溯及力问题作了明确：

（文号是2016】最高法刑他5934号）

福建省高级人民法院： 你院闽高法【2016】250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。 此复。 二〇一七年二月十三日

虽然这个批复写的是对“贪污贿赂案件”，但是同样也可参考适用于其他犯罪。自此，基本确定了追诉时效的溯及力原则也是“从旧兼从轻”，即上面的第二种观点。

所以，放到本案中，应选择行为当时，即1979年刑法的追诉规则。而按当时的追诉规则，要“采取强制措施”之后，才不受20年的限制，而这个案件显然没有“采取强制措施”，故已过追诉时效，只能按1979《刑法》第76条第（四）项的规定，报请最高检批准追诉。

而最高检的批准追诉行为，显然也是默认了最高法关于追诉规则溯及力的观点：从旧兼从轻。

这个案件的意义，在于它以一个与贪污贿赂无关的犯罪，再次明确了追诉规则的溯及力：原则上从旧，例外情况下从新（轻）。

4、“采取强制措施”的理解

顺便一提，1979刑法中规定的“采取强制措施”，按最高检的解释

是包括了“发布通缉令”的情况，即“采取强制措施”包括“（决定）采取”，也包括“（已经执行）采取的强制措施”。

既然2013年就已经通过DNA比对确定嫌疑人，但是还过了追诉期限，说明当时没有“采取强制措施”，很有可能是没有发布通缉令。