甲有碱面100克，向乙谎称系海洛因，让其出卖并获利2万元，请问甲乙是否构成贩卖毒品罪的共犯? 第1页

反对最高赞的答案。

回答这个问题之前，我先说一句话，不要用常规的刑法思维和刑法理论来解释毒品犯罪。如果没有任何实务经验，起码不要言之凿凿。

1、最高人民法院印发《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》的通知十七、对以假毒品进行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

2、最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复：甘肃省人民检察院：

　　你院甘检研（１９９０）第１２号《关于贩卖假毒品案件如何定性处理的请示报告》收悉。经研究，现答复如下：

　　对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

3、上述两个文件虽然已经被废止，但是实践中没有任何改变。随便引用两个判决书（2020）沪02刑终836号经查，根据证人孙某某的证言、被告人张国忠在侦查阶段的多份供述、同案关系人王超的供述等在案证据，可以认定张国忠不知道是假毒品而当作毒品甲基苯丙胺向孙某某贩卖，张国忠应认定为贩卖毒品罪，系犯罪未遂。原审法院结合张国忠的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，法定量刑情节等对张国忠所处的量刑，并无不当。对张国忠及其辩护人认为张国忠应认定为诈骗罪而非贩卖毒品罪的辩护意见，本院不予采纳。（2019）川刑终268号上诉人（原审被告人）胡江在不知是假毒品的情况下，积极帮助胡朝见将毒品辅料848.65充当毒品贩卖给王平的行为已构成贩卖毒品罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂。

4、最高院在这个问题上如此解释：有论者对于最高人民法院、最高人民检察院的上述解释是否合适，提出质疑，认为不“首先考察客观要件（即客观上是否存在贩卖毒品罪的实行行为、行为人的‘贩卖行为’是否具有现实的法益侵害性），便开始考虑主观要件，以主观上具有贩卖毒品的故意为由，追究被告人贩卖毒品罪（未遂）的刑事责任，似乎存在问题。”

　　我们赞同最高人民法院、最高人民检察院对贩卖假毒品案件的解释。前提是被告人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖获利。这种情况刑法理论上称为“对象不能犯”，即被告人对犯罪对象（毒品）认识上的错误。这种认识上的错误并不影响被告人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为（即实行行为）。虽然这种行为达不到贩卖真毒品对社会造成的危害结果（危及他人的健康），但却对人们的健康造成现实的威胁（即有现实的法益侵害性），正如预备犯只处在为了犯罪，准备工具、制造条件阶段，尚未给客体造成实际侵害一样，但不能否定犯罪预备就没有社会危害性。因此，对于行为人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖的案件，应当以贩卖毒品（未遂）罪定罪处罚。如果行为人把假毒品当作真毒品走私、运输、窝藏的，则应当以走私、运输毒品（未遂）罪和窝藏毒品（未遂）罪处罚。但是在处罚时，应根据其对象不能犯的实际情况，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

5、类似的，实务中毒品犯罪中的既遂和未遂也是一个非常复杂的问题，根本不能用一般的刑法理论得出结论。

3月22日补充：

再说一遍“不知道是假毒品而当做是毒品贩卖，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。”这个观点在实践中毫无争议。

1、最高院和最高检的文件上边已经说了，就不再重复了。2013年最高院之所以废止了这个文件，不是说否定了自己的观点，而是因为《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》已被刑法代替，且该决定的核心内容基本被刑法继承。

2、抛弃这两个文件不谈，我们还有以下一堆文件和书籍 @疯狂绅士，全是1997年之后的：（1）2011年4月13日，江苏省高院、省检、省公安厅共同发布的《关于办理毒品犯罪案件使用法律若干问题的指导意见》第十九条第六款：“被告人主观上并不明知是假毒品，而将假毒品当作真毒品予以贩卖，应以未遂论处”。（2）2000年6月12日，上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第2项：“对于不知是假毒品而当作真毒品予以贩卖、运输的行为，应以贩卖、运输毒品罪的未遂论处。”（3）2009年最高院毒品犯罪审判指导小组所著《毒品犯罪审判理论与实务》同上述观点，不再累述。（4）2013年最高院的《刑事罪名精释》同上述观点，不再累述。

3、很多人，尤其是学生认为不构成犯罪。很简单，因为张明楷教授及其所代表的结果无价值论的很多学者都倾向于该观点，学者需要保持其理论的逻辑自恰，自然要坚持这种观点，无可厚非，而学生们为了通过司法考试，接受的也是这套观点。有人提到了白糖案，但是白糖案的答案也只是在部分司法考试出题者口中认为不构成犯罪，实际上就白糖砒霜案个案而言大部分学者都是认为构成犯罪未遂的。张教授的黄皮书是本好书，但是不能只读这本书。

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  yu-peng-3-53 网友的相关建议: 
      

现实中有类似的案子，还不止一起。

1、A向B出售伪钞，B知道自己买的是伪钞，但A交货的时候，最上几张是真钞，通过了验钞机的检验，满足了声称的“伪钞仿真度极高，可以骗过验钞机”的说辞，下面全是白纸。案发后，B以持有和贩卖伪钞罪被起诉，A以诈骗罪起诉。

2、真有人在网上向吸毒者出售“毒品”，但实际发货用的是冰糖。警察审讯的时候问他为什么用冰糖发货，人家回答，知道贩毒是死罪，所以不想吃枪子，而且吸毒的上当了也不会声张，所以才想赚这些人的钱。有趣的是，案发是因为某买家发现是假货，愤而报警~之后此人以诈骗罪被起诉。

3、前段时间ISIS闹得正凶的时候，国内某IT工程师在国外论坛发文，谎称可以向ISIS提供武器和人员，要求ISIS组织支付预付金，被国内安全人员注意，查实后逮捕，案发时据说已经有ISIS的预付金到账。该工程师在审讯时交代，是看到某国外新闻“谎称要当圣战新娘，骗了几千美元”的的启发，个人并不是极端分子。查实后也是以诈骗罪起诉。

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