中国（不含台湾地区）刑法为什么不像民国时代一样把出轨入刑？ 第1页

很简单，刑法不理会琐碎之事。

刑法的目的在于保护法益，出轨这个行为侵犯的是另一方的由民法进行调整的配偶权，并不是刑法意义上的法益，是琐碎之事，刑法自然不去理会。

最后，题主需要明白刑法是部门法，但它更是保障法，具有谦抑性和补充性，不是什么事情都由刑法来管，犯罪化的后果就是刑法失去权威和司法资源的大量浪费。

中国刑法为啥不把不洗碗入刑？为啥不把晚上喝酒9点以前不回家入刑？为啥不把不叠被子入刑？为啥不把不洗袜子入刑？为啥不把不洗脚入刑？

说来说去都是你家那点事，干啥总带上刑法？

犯罪三要素，动机，行为和危害性。

动机就别说了就是xxoo那点事。行为，你情我愿就办事了。危害性？人家你情我愿危害谁了？危害配偶一个人。

然后再说执法。因为你老公外面找个人，刑警队侦查半个月破案。估计刑警得再增加一半编制。天天宾馆，办公室，小树林像抓毒贩那样抓破鞋。好不容易抓到一个，男的给女的200块钱我们是嫖娼，送派出所交5000块钱罚款吧。

你对象出轨了，你能忍就忍，忍不了就离婚，真觉得警察叔叔忒没事了吗？再说你以为有刑法罩着ta就对你忠贞一生？

我国法律其实已经有涉及“出轨”问题的立法，只不过并没有，在我看来也不应该，将其写入刑法。

例如，《婚姻法》第四十六条规定，在离婚诉讼中，如存在以下情形，则无过错一方可以向过错方主张精神损失赔偿：“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。” 其中，“有配偶者与他人同居的”，就是一种形式的的“出轨”。只不过，这种出轨形式比较离谱，都已经出到在另一条线路上日常运营的程度了。

另外，《婚姻法》第四条也规定道：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。” 从某种意义上来说，这也是将“禁止出轨”写入了法律。然而，这种号召式的立法显然算不上真正“具有牙齿”，就像前几年引发争议的将“常回家看看”写入法律一样，流于形式，很难真正应用到具体诉讼中惩罚过错方。

例如，在许×等离婚纠纷案（（2014）三中民终字第08873号）判决书中，当事人韩某称其丈夫许某和另外一名女性的短信聊天内容“极其暧昧，其含义直指二人有过婚外性行为。” 但法院认为，这种“暧昧关系”并不构成精神损害赔偿的基础。这从一个侧面体现，在民事诉讼中，一方的不忠行为虽然可能影响到法官对财产分配的自由裁量，但只要没有达到与他人同居的程度，不太可能导致精神损害赔偿。

这样的立法，也许并不尽如人意，但是否意味着一定要写进《刑法》呢？我看未必，这样试图修补一个bug，可能会引来更大的bug。

首先，刑法是公法，其背后的力量是国家公权力，而这可能是非常危险的。刑法学者经常把一句话挂在嘴边，叫做刑法应该有“谦抑性”，通俗来说就是刑法不能管天管地管空气。对于家庭生活中的道德问题，如果动辄就要开动国家的暴力机器横加干涉，未免把手伸得太长了。

当然，这并不是说只要是“家事”刑法就不能管，事实上，有的所谓“家事”刑法必须出手，譬如配偶之间的家庭暴力，对儿童的虐待，用暴力手段强迫婚姻自由等，这是因为公民的生命安全受到了侵害，如公权力不加干预，会造成极大的法益损失。

而这就引出了第二点，在法益角度来说，“出轨”对法益的侵害较为模糊。到底什么才算“出轨”? 是肉体的，还是精神的，还是必须两者兼有？一次不忠行为就够了，还是必须持续了一定时间，达到了一定程度，才能算作对婚姻所保护的利益构成了侵害？对于“出轨”的定义，每个人都可能有其不同的主观理解，而立法者将会面临两难的处境：如果用语过于模糊，无异于纵容法院在刑事案件中大加使用自由裁量权，而这是非常危险的；如果用语过于精确，可能有会被有针对性地钻空子。例如，如果以是否发生婚外性行为作为“出轨罪”的成立要件，那么势必会有人在边缘性行为的灰色地带大做文章。

第三，执行法律的成本也必须纳入考量。这里既包括公安，检察院，法院在刑侦，立案，审判时支出的有形开销，也包括政府以刑侦目的窥探个人私生活所造成的不安全感等无形成本，本问题下其他答案有很好的阐述。

在世界其他一些国家，的确有将“出轨”入刑的例子。上图反映了美国1996年对于“通奸罪”（Adultery）的各州立法情况统计，其中粉红色的州将婚外性行为规定为轻罪（misdemeanor），鲜红色的州将非法同居定义为轻罪，而深红色的州将婚外性行为定位重罪。美国将通奸行为入罪，有其背后的宗教传统原因，类似地，在美国法律传统上，男性与男性之间的性行为（Sodomy），婚外性行为和乱伦，也曾经在不同时期被不同州列为犯罪行为。

但这类法律，目前即使存在，也仅仅是纸面上的活化石法律，几乎不再被检察院用作提起公诉的依据。而在进入新千年一来，像新罕布什尔州之类的一些州陆续通过修改刑法废除了通奸罪。有报道称，这一改变并没有导致配偶不忠的概率显著上升。（链接：Why is adultery still a crime?）

最后，将道德写入刑法，可能是一件非常危险的事情。举个最简单的例子，不方便讲太多，就说一点：您听说过沙里亚法吗？已婚者犯通奸，只要有四位证人，可以判处乱石砸死，这种立法思路造成的影响，也不需要赘述了。

“出轨出刑”的过程其实是“男女平等”原则的真正落实。

1934年底，立法院开始审议新的刑法典草案，东吴大学的这位学子就此提出了她自己的几点想法。而旧刑法早在1928年就已经实施了，里面有一条很重要，关系到了全国千万万人民的家庭：“有夫之妇与人通奸者处二年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。

最重要的到今天也还在讨论，那就是“通奸罪存废”，也就是我们今天看到的这个问题。

当时的情势是通奸只处罚「有夫之妇」，而不处罚「有妇之夫」，也就是只有女方出轨才会被处罚。这引发了全国妇女团体的不满:训政约法规定的男女平等原则沦为废纸，民国的精神就要和大清无异了。

在1934年，首都南京的立法委员曾经就此发表了他个人的意见：“假如有妇奸之罪成立了，中国二万万五千万的男子将有二万万以上的男子要坐牢监”。

在妇女界的努力下，首都的陈情活动不止。一时间阵势之大，只觉不解决通奸只罚女方这个大问题，立法院会恐怕都不容易继续开下去。

透过对当时活动的回顾，我们可以窥见当时妇女为争取平等的热情：

11 月 5 日，妇女会、妇女文化促进会与妇女共鸣社等妇女团体愤极而召开妇女大会，决定组织“首都妇女力争法律平等同盟会”，广泛联络各地妇女团体赴京请愿。
除上海外，镇江、汉口等各地妇女会均派代表来京，浙江省妇女会、杭州市妇女会、湖南妇女会等也均有函电支援。当局不胜其烦，促立法院复议。
11 月 30 日，立法院开八十四次大会，再讨论二三九条，遂修正为：“有配偶与人通奸者，处一年以下有期徒刑，其相奸者亦同”之平等条文，基本恢复了第一次修正案中第二三四条的表述，只是将“二年以下有期徒刑”改为“一年以下”。

当然，后续的发展取得了一些胜利，通奸罪的处罚对象改为了男女双方。

这位陈行健君是这样感慨的，妇女运动如火似荼的争取来的“通奸罪适用平等”，倒不如直接废除了为好，有通奸行为关系也没办法调解，倒不如直接离婚算了。

但是为什么不能用民法去直接离婚呢？亦或者说当时的妇女们就真的不懂得更进一步去主张“彻底的平等”吗？

首先，当时的妇女团体争取的终极目标之一就是彻底废除通奸罪，因为只有废除了通奸罪，才是真正的平等。不过，正如文章中的感慨归感慨，话锋一转，提到社会中的妇女多要依附家庭，轻提离婚恐怕并不容易，一旦失去了现在的家庭，未来还不知如何是好。留下通奸这一罪，还得有威胁男方的一个有效的“法律武器”。

即便如此，这也只是理想状况。正如妇女运动的代表人物之一李峙山所言：

“二三九条的刑罚条文虽然已得到平等，但这只是条文字面上的平等，不是事实上的平等，离事实上的平等，还远着呢。试想：一个依靠‘夫’吃饭的‘妇’，虽然知道夫与其他女性通奸，敢去告诉吗？一个未受过教育的‘愚妇’，对其腾达的‘夫’的行为敢加管束吗？一个年过三十的‘妇’，没有和伊‘夫’离婚的决心，对于伊‘夫’的通奸行为能不容忍吗？一个作了几个孩子的母亲的‘妇’，对于其‘夫’的通奸行为，能不予以原谅吗？……

为此，唯争取经济独立，方能真正自由啊。

当然，通奸罪的存废同“妾制”的存废也是息息相关的，这又是另外一个问题了。但是今天我们在这里

到了新中国立法时，对通奸罪的讨论还是没有停止。据立法资料显示，武新宇对这个问题一锤定音：“那得多少人入罪？法院只好天天忙着判这种案件，别的都别干了。婚姻是要保护的，像重婚罪就要入罪。该归入道德范畴的，还是应回归道德。

在今天我们能谈道德，是因为靠自己能活得下去。

在罪刑法定原则之下，犯罪就是法律规定应当受到刑罚处罚的危害社会的行为，也就是立法者认为应当使用最为严厉的法律（刑法）来惩罚的行为。换句话说，一个行为没有被规定为犯罪，那就是立法者认为这个行为尚不足以使用刑法来进行惩罚。对于题主的问题来说，那就是立法者认为普通的出轨行为不够恶劣，不足以使用刑法进行惩罚。

立法者的观点并非一成不变，而是随着时代发展而不断变化的。也正是如此，中华人民共和国分别在1979年和1997年分别颁布过两部刑法典，而现行有效的1997年刑法在颁布之后，至今已经陆续颁布过十个修正案，其中对哪些行为构成犯罪也作了一些增减。立法者认为某一行为不应受到刑罚处罚，有可能是因为立法者当时并没有考虑到这个问题（或者当时这个问题并不普遍甚至并不存在），因而没有把它规定为犯罪，例如1997年的刑法新增了一种犯罪叫做「破坏计算机信息系统罪」，这应该是1979年刑法的制定者没有想到的。也有可能是因为立法者已经考虑到了这个问题，但经过认真考虑而没有把它规定为犯罪——出轨行为就是这种情形。

最近被授予「人民教育家」的我国著名刑法学家高铭暄教授，是我国刑法典起草过程的亲历者。他的著作《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中介绍了有关的过程——

1954年10月，全国人大常委会办公厅法律室就开始起草刑法。刑法起草过程的38稿草案中，最著名的是1957年6月28日的第22稿和1963年10月9日的第33稿。在第33稿中的第一百六十九条第一款规定了「破坏他人婚姻家庭罪」，它的内容是：「破坏他人婚姻家庭，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。」这一条款是第22稿没有的，而在第33稿之后的草案中又删除了。

对此，高铭暄解释道：「是否把通奸规定为犯罪，在刑法起草过程中历来有争论。主张规定的理由是：（1）通奸影响家庭和睦，影响生产，并容易发生杀伤人命等后果，对社会治安危害很大，应当处刑。（2）有的情节很严重，屡教不改，告了不管，群众接受不了，你不管他自己管，更容易发生严重后果。（3）将通奸规定为亲告罪，不告不理，处罚面也不致过宽。（4）各地法院过去对情节严重的通奸，实际上也是处理的。主张不规定的理由是：（1）通奸是旧婚姻制度和旧思想意识带来的不良现象，基本上是道德问题；主要应靠加强道德教育和树立良好的社会风气逐步加以克服，必要时辅之以党纪、政纪处分，靠刑罚解决不了。（2）通奸问题比较普遍，“法不治众”，如果规定为犯罪，就会牵制司法机关很大一部分力量处理这种案件，而且处不胜处，效果到底如何，却令人怀疑。（3）世界上除极少几个国家的刑法对通奸作了规定，绝大多数国家都没有规定通奸罪，我们要是规定了，似乎太显眼了。（4）有的人一贯乱搞男女关系，搞了很多人，引起广大群众的强烈不满，这实质上是情节恶劣的流氓行为，可以按流氓罪论处；还有的因通奸而造成虐待、遗弃甚至伤人、杀人等后果的，也应依照有关规定处罚。因此不能理解为是法律对这种行为的放纵。」接着，高铭暄说：「上述两种意见都有一定道理。第22稿主要采纳了第二种意见，所以就没有写通奸这一条。第33稿主要采纳了第一种意见，所以又把这条写上了。到了修订第33稿时，又感到第二种意见更值得考虑，所以又把这条删除了。」

相信透过刑法立法过程亲历者高铭暄教授的介绍，我们可以从中得知一些我国刑法为何没有「通奸罪」的背景信息。另外我还想说的是，我国刑法只是没有将一般的出轨行为规定为犯罪，但是有两种特殊出轨行为还是规定为犯罪的——一是重婚罪；二是破坏军婚罪。

参考文献：（1）高铭暄著《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》；（2）高铭暄、赵秉志编《新中国刑法立法文献资料总览》。

“出轨”是“婚姻制度”的衍生品。

没有“婚姻”，即没有“出轨”。

然后，不论个体的婚姻观、感情观是如何的，不论文化和风俗又是如何的，理性的人，都需要明白以下几个赤裸裸的事实：

1）婚姻起源于私有财产的出现，服务于私有财产的独占和传承

2）形式上稳固的婚姻（而不必然是实质上良好的感情），有助于政府的社会统治成本最低

3.1）一夫一妻，并不符合雄性灵长类动物的动物性

3.2）一夫一妻多妾/一夫多妻，并不一定与雌性灵长类动物的动物性相抵触（注意3-4的说法差异）

3.3）一夫一妻制的形成，主要是男权社会下，男性内部长期斗争妥协，以及生产力提升的结果

4）现代的婚姻法，主要目的是促进结婚，限制离婚，以及规范离婚财产分割，而不是维护任何个体的情感

5）婚姻制度是一个社会制度，更是一个人口制度，于是自然是一个经济制度，但绝不是个情感制度

总结来说，现代有关婚姻的法律，起码在今天的中国，其最终目的很直接，即：

促进该假想社会共同体内的大多数个体，能倾向于走入一夫一妻制的婚姻体系内，并且被长期稳固捆绑在该体系内。促进个体，为了该体系的建立和维持，进行持续而大量的生产和消费活动。促进个体，在该体系内，生养后代，赡养老人，进一步促进更大量的生产和消费活动。

于是，违背婚姻制度最终目的的行为，主要是“不结婚”、“离婚”，以及实质上的“一夫多妻”，而并非“出轨”，哪怕我们在一个被称为“道德”的层面上，可能并不鼓励这种行为（有关“道德”的来龙去脉，永远写不完）

而刑法，虽然目的众多，但最核心的三个目的就三个：报复、威慑、使无能。

在刑法层面，对“出轨”的报复、威慑或使无能，并没有直接促进实现婚姻制度最终目的的效果，反而更有可能是负面效果。典型如更多人选择不结婚、不生育，甚至最糟糕的，成规模降低生产和消费的水平。

或者更简洁地描述，在现有生产力水平和社会规范的制约下，出轨入刑对婚姻制度的破坏性，很可能要大于出轨本身对婚姻制度的破坏性。

此内容，点到为止。说多了看多了，难免会让不少心智脆弱的人感到失望。无奈事实就是如此，如之前多次说过的那样，社会中的大多数个体，站在我们这个社会的角度看，作用不会大于一颗可有可无的螺丝钉；站在我们这个物种的角度讲，意义不会大于一滩有性生殖的淫水。

但我个人始终坚信，真正的乐观和积极，是一种意识到了诸多社会标签和架构的所谓“真相”的冰冷后，依然能从人性中找到的，真正来自本源的乐观和积极。

于是，虽然“婚姻制度”这种社会标签和架构，“真相”冰冷，但这并不妨碍个体之间的情感真挚甚至长久。聪明的人们，不应在这种社会剖析后，变得心灰意冷，而是该为了寻找到更本源的人性真实和美好，感到欣喜。

至于以后，即“婚姻”这种制度的未来，演化、解构、变异、解体、消失...什么可能性都有。毕竟它不是亘古的客观规律，而是基于生产力水平的，略有滞后的，,群体意识形态倾向和功利方法论总结。

我想开个脑洞，跟大家探讨一下出轨应该怎么入刑。

刑法讲究罪刑法定，通俗来说就是法无明文规定不为罪，所以我们首先要给出轨罪下个定义（这个定义是我自己yy出来的，但是既然是讨论，我们就必须有一个讨论的前提）：

【出轨罪1.0】伴侣在恋爱关系或婚姻关系中与他人发生不正当的男女关系，情节严重的，构成出轨罪。

一、恋爱关系受不受法律保护

恋爱关系是不受法律保护的，因为：

1.恋爱只是情感关系,婚姻是社会关系,法律是条款是理性的,只能保护客观的社会关系；

2.保护恋爱关系的成本过高，如果吵个架、分个手都要到法院闹一闹，那么整个社会就乱了套；

3.法律从不会要求一个人一辈子只爱另一个人，一夫一妻制的内核是保证人类种群的延续，而不是限制人类情感上的自由。约束伴侣对彼此忠贞，靠的是道德和舆论的监督。

既然恋爱关系不受法律保护，那么就不可能用出轨罪来调整恋爱关系，所以出轨罪本质上防范的是婚内出轨，因此出轨罪的定义要修改为：

【出轨罪2.0】有配偶者与他人发生不正当的男女关系，情节严重的，构成出轨罪。

二、什么是不正当的男女关系，有没有统一、客观的标准？

假如按照精神出轨和肉体出轨来界定不正当男女关系，可以作如下的分类讨论：

1.精神出轨算不算法律上的出轨

法律不限制人的思想，所以纯粹的精神出轨，从法律的上来讲不能算作出轨。

2.肉体出轨的界定标准

按照一般人的理解，肉体出轨应当算出轨。那么肉体出轨应当按照什么样的标准进行界定？而且这个标准必须是统一、客观的。

我认为可以参照《婚姻法》中界定出轨的标准，那就是婚内与他人同居。

《婚姻法》第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
(一)重婚或有配偶者与他人同居的......

（有同学可能说可以用发生性关系来界定，但是证明同居都已经很难了，发生性关系就更难以证明，侦探出身的当我没说。）

综上，出轨罪的定义需要再次进行调整：

【出轨罪3.0】有配偶者与他人同居，情节严重的，构成出轨罪。

这里还要补充强调一下【婚内与他人同居】的定义，根据《婚姻法司法解释二》

有配偶与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

敲黑板，请大家记住这两个条件：

1.不以夫妻名义，因为婚内还以夫妻名义与他人同居就是重婚了；

2.持续、稳定地共同居住，偶尔来一发的事《婚姻法》不管，《刑法》自不会去管。

三、跟重婚罪的比较以及存在的问题

【重婚罪】

《刑法》第二百五十八条，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

将出轨罪和重婚罪放一起比较，区别在于：出轨的配偶只是跟他人同居，但是没有领证，或者不是以夫妻名义在一起同居。

所以，出轨罪最根本的意义在于填补了有配偶者与他人同居但是未受刑法处罚的空白。但是，有配偶者与他人同居，应不应该受到刑法处罚呢？

我认为不应该，理由如下：

1.刑法规定的犯罪须对社会具有严重的危害性

渡边淳一的《失乐园》讲述了一对婚姻不幸的男女出轨后殉情的故事，他们应当属于典型的“婚内内与他人同居”。这种行为伤害了这对男女双方的配偶、孩子和父母，但是客观来说，他们的行为并未对社会造成伤害，这种危害波及的范围非常有限。

而且，现实世界的出轨者中，除非爱的浓烈或者有旺盛的性欲需求才会与他人持续、稳定地居住在一起，大部分的出轨者应当属于偶发性的出轨，且出轨对象可能并不固定。由于婚内与他人同居的人数少，也进一步说明了可能造成的社会影响有限。

2.刑法具有谦抑性

陈兴良教授认为刑法谦抑性是立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。更通俗的讲，能不动用刑罚就不动用，把一个丈夫或者父亲丢进监狱是有可能减少出轨的行为，但从社会效益上不如直接离婚更能减少对彼此的伤害。

3.出轨罪并不能预防出轨

法律不是万能的，刑法更不是万能的。如果真的有一天，出轨罪被写入了刑法，婚内出轨者们只要不与他人持续、稳定的同居，就轻松地绕开了法律。

脑洞就开到这，结论就是出轨不该入刑。

因为中国对男女量刑上，呈现女轻男重的趋势。

譬如前段时间一个新闻，一个女的在超市多次盗窃，一个女的偷室友电脑，这个价值至少3000起。两个全部免于起诉。多次盗窃是加重情节，居然免于起诉。而有个男的偷窃蔬菜，卖了几块钱，好像判了一年还是咋的。

那么问题来了，出轨入刑，其实我觉得可以。但是如果又要搞女轻男重的处罚方式，谁踏马会服？要知道其他犯罪事情上，可能确实是男的更多，加重处罚也就算了，但是出轨上，男女比率差距并不大，这样搞偏袒，根本不能服众。

再加上女的还会写小作文，如果出轨入刑，阿里周某事件中的周某也是出轨，但是这个玩意儿写个小作文就踏马变成被强奸了，就又踏马脱罪了。

以上是一方面，然后还有另一方面。夫妻双方有一方出轨，其实未见得都要离婚，那么如果他们不离婚，其实你把出轨方抓去坐牢，另一方其实还是不太愿意的，因为少了一个干活的人啊。