持有并/或传播有儿童形象角色的色情动漫，应不应该被认为是犯罪？ 第1页

自问自答，昨天和 @叶佳桐 讨论了这个问题，各自都有一些想法，也想听听大家的观点。

2003年，美国国会通过了一项简称为PROTECT的法案，全称是“为结束剥削儿童而提供公诉救济和其他协助途径法案”（Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act”）

不得不说，美国人很喜欢硬凑单词来实现一些非常炫酷的简称，比如SHIELD，神盾局。

法案对儿童色情作品的客体做出解释，涵盖“任何可视化的描绘，包括线条画，卡通，雕塑或者油画/水彩画” （a visual depiction of any kind, including a drawing, cartoon, sculpture, or painting）。

法律条文链接：18 U.S. Code § 1466A - Obscene visual representations of the sexual abuse of children

然而，各州的司法判例可能有不同解读。加利福尼亚州有个判例，People v. Gerber, 196 Cal.App.4th 368 (2011)，判决写道：

“（要构成儿童色情相关犯罪）必须要有真实存在的儿童被用于制作（动漫作品），并的确从事了或者模仿进行了作品中描绘的性行为”

“a real child must have been used in production and actually engaged in or simulated the sexual conduct depicted”

也就是说，如果漫画家通过观察儿童的性行为并作画，那么持有这部作品就可能构成犯罪；如果漫画家只是凭空想象，那么持有这样的作品，按照加州的判例可能不构成犯罪。

这样看来，美国在儿童色情动漫方面的法律也存在不统一之处。

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以上是关于“实然”部分的一些补充说明，至于“应然”呢？

我认同People v. Gerber案的区分方式，以在制作过程中是否真正利用了儿童作为模特，或者用其它方式让儿童参与了制作，作为区分罪与非罪的标准。

这一区分，基于法律背后所保护的法益。将持有儿童色情入罪，保护的法益是儿童的性自主权和健康权等。

但我也理解另外一方的主张：需要保护的法益，除了儿童色情制品受害者本人外，还有社会中不特定人的利益。例如，纵容观看和传播儿童作品，可能会败坏社会风气，降低社会道德，让人们对保护儿童性自主权缺乏充分认识，甚至助长恋童行为。

但我认为，一定程度的区分是很有必要的，特别是涉及动漫作品时，划出界限更加困难。

动漫作品存在大量虚构、想象的设定。虚构角色的“实际年龄”可能有几千岁了，但在动漫中的样貌仿佛是幼女，对这样的角色进行性描绘，是否构成儿童色情？也有可能，虚构角色刚刚“出生”或者被创造出来（水缸里面飘着的绫波丽到底有几岁？），但具有了仿佛成年人的样貌，有当如何论处？

这些模糊之处，意味着在个案中进行讨论会耗费大量的司法资源，也有可能突破了法官或陪审员所能掌握的相关领域常识。相比之下，以是否真正有儿童参与制作，就是一项更加可行的判断标准了。