春节假期如果适当延长，推迟办公或在家办公期间，工资应如何计算？ 第1页

“因疫情春节假期延长，延迟复工期间的工资怎么算？”
“本文承诺，将尽力梳理因疫情导致的部分延期上班与工资发放问题，做到至少让各位劳动者心中有数。”

一、梳理时间线与问题症结

1月31日至2月2日的问题

为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控，国务院办公厅2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。

• 问题1：这3天的休假安排是什么性质？是法定节假日还是休息日，可有法律依据？
• 问题2：原定1月31日、2月1日是工作日，2月2日是休息日，延长休假期间，劳动者提供工作的应按什么标准支付报酬？

2月3日至2月9日的问题

江苏、上海、常州、浙江、重庆等地方政府先后发布了进一步推迟复工的通知。如，上海市人民政府2020年1月27日发布《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，规定本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工，涉及重要国计民生的相关企业除外。

• 问题1：延迟复工期间的性质是什么？
• 问题2：如果将延迟复工期间定义为休息日，劳动者在该期间未提供劳动的，能够取得劳动报酬吗？如果劳动者主张延迟复工期间的报酬，可援引哪些法律依据？
• 问题3：如果将延迟复工期间提供劳动认定为加班，劳动者能否依据《劳动法》第四十一、四十二条的规定，拒绝加班？加班时间要受《劳动法》第四十一条规定 “每月不得超过三十六小时”的限制吗？
• 问题4：地方政府因疫情防控需要采取延迟复工的行政措施，如果企业违反该要求，应当承担何种法律责任？劳动者能否以企业违反“延迟复工”规定为由，主张经济赔偿？

二、尝试回答问题

目前关于1月31日至2月2日的休假安排期间的性质较为明确：

根据《通知》第三条，因疫情防控不能休假的劳动者，应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。由于法定节假日是不能补休的（而是必须支付加班工资），至少排除了法定节假日，目前多数法律从业者认为1月31日至2月2日这三天的性质是休息日或特殊假日按休息日标准处理。

至于2月3日以后，多地延迟复工到2月9日期间的性质，有不少争议，各地政策也不太一致，主要包括：

观点一：延期复工期间全部属于【休息日】，不工作不发工资，工作的作为休息日加班给加班费。

• 依据：2020年1月28日，上海人社局关于延迟企业复工相关问题，延期复工期间属于休息日。职工即使在家上班，应作为休息日加班，由企业给予补休或按照规定支付加班费。
• 分析：休息日是无需支付工资的，但上海人社局还规定了延迟复工期间用人单位应按照正常标准向劳动者支付薪酬，此项规定多少令人费解。而且，该官方通知未区分特殊工时和标准工时加班的差异。所以可能上海人社局虽然称这段时间为休息日，但实际观点更接近观点二。

观点二：延期复工期间工作日属于【特殊假期】，不工作也发工资，休息日还按休息日。

• 依据：无锡市《关于妥善处理推迟全市企业复工期间职工工资待遇有关问题的通知》，该通知规定，推迟复工是应对疫情防控的应急措施，根据省市关于推迟企业复工的相关要求，在2月3日至8日推迟复工期间，不符合复工条件的企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。苏州市人力资源和社会保障局《关于做好疫情防控期间人力资源和社会保障相关工作的通知》，对因政府采取迟延复工或其他紧急措施期间，不能提供正常劳动的职工，用人单位应当视同提供正常劳动并支付其工资。

观点三：延期复工期间不工作的属于【因不可抗力导致的劳动合同中止】，不发工资，工作的正常发工资。

• 目前该观点更多限于讨论，尚无政府部门采用该观点，但完全可自圆其说。

三、试图给点建议

根据现行法律考虑，参照待岗处理应该是较为中规中矩的处理方式，相信不少地区会是这样的观点。也就是在第一个待岗周期应当按照原待遇支付工资；再次，对于可能在家安排部分工作的事项，该事项应该完全有别于到岗上班，完全可以通过绩效等问题灵活解决。

当然，还有企业会进一步关心是否可以通过安排休年休假方式等解决，该操作可能需要谨慎，需结合各地政策。以常州为例，其规定回复了企业关心的问题，即是否可以通过年休假等方式解决，同时还明确在此期间可以远程办公。

四、用人单位可能存在的法律风险

因延迟复工期间性质的认定，影响工资的发放，所以进一步的，若用人单位未足额支付工资，可能承担如下法律风险：

• 1.劳动者以此为由解除劳动合同要求支付经济补偿金

《劳动合同法》第38条：
“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”

如企业在延期复工期未及时足额支付工资，则劳动者有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

• 2.行政处罚的法律风险

从行政处罚的角度，如劳动者向劳动监察投诉，则用人单位可能承担补足工资及经济补偿金、加付赔偿金的风险。

《劳动合同法》第85条：
“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

• 3.用人单位违反延期开工令的法律后果

如用人单位违反延期开工令提前开工的，根据《传染病防治法实施办法》第70条、《治安管理处罚法》第50条以及《刑法》第330条规定等规定，用人单位与主管人员和直接责任人员存在受到行政处分、行政处罚、被采取行政强制措施的风险；构成犯罪的，还可能被追究刑事责任。

五、关于法律风险的再探讨

上述法律风险对用人单位客观存在，但如果严格从法律角度来看，其中上海等地颁布的复工令公布要求的待遇如果用人单位不执行，是否会被相关法律主体认定为不及时足额支付工资，又值得商榷。

上海等地区有相关的政府官方解读，从法律角度，该解读能否成为劳动监察部门处罚的法律依据，以及仲裁和法院判案的依据？

《行政处罚法》第十四条 规定，除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

至少依《行政处罚法》第14条的规定，上述规范性文件并不能成为行政机关处罚用人单位的依据。

而根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条以及第6条规定，对于第4条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

所以，请用人单位自行把握。

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