国际商事仲裁协议的准据法为什么要单独确定？ 第1页

这是一个有争议的好问题，但是好久都没有人仔细用心地回答，有点惋惜。今晚干完活儿之后翻了翻《宋辽西夏金史青蓝集》，过来写一写，如有讹误，敬请法律同仁指正。

笔者按：因打算过一会儿睡觉，开门见山，直接叙述仲裁协议准据法吧，不唧唧歪歪了。

• 什么是仲裁协议准据法？

所谓仲裁协议的准据法，即据以判定仲裁协议的成立、效力和解释等相关问题的法律——也就是指仲裁协议的实质有效性应该适用什么法律来确定。

• 为什么需要确定仲裁协议准据法？

这个问题比较蠢——只有先确定双方当事人所订立的仲裁协议是合法有效的，国际商事仲裁才能进行并完成。

• 如何确定仲裁协议准据法？

为了更为清晰明了的阐释确定仲裁协议准据法模式，也就是解决提问者的疑问，我直接用幕布画了一个简图加以说明：

1.有约定，从当事人约定（笔者按：意思自治原则不仅适用于合同准据法，也适用于仲裁协议准据法）

我觉得这应该不难理解：合同纠纷，首先适用当事人选择的法律。谈到仲裁协议，不得不说这个玩意也是当事人之间的一项合同——所以首先应该用意思自治原则来解决其法律适用。

2.无约定，对此有不同的做法（笔者按：其实实践中上面约定明示选择仲裁协议准据法的情况非常少）

缺少约定的情况下，对于仲裁协议准据法问题，各国各地区有不同的做法，容我慢慢说来。

（1）其一是适用仲裁地法（主流方法，遵从《纽约公约》）

如果当事人未就仲裁协议准据法做约定，那么就要由仲裁庭依据最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。在这种情况下，仲裁地法一般是仲裁协议准据法的第一选择。

比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条：

对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；
当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；
······

这算是主流。为啥？仲裁地法与仲裁有密切联系。仲裁不能违背仲裁地的强制性法律规定，不能违背仲裁地的公共秩序和公序良俗——仲裁协议无效，裁决被仲裁地法院撤销，还玩儿个什么劲。

（2）其二是以主合同的准据法为仲裁协议的准据法

嘿嘿，本题目描述里面题主有疑问：

为什么不直接用主合同的准据法？

当然可以哇！有的国家地区认为双方当事人对主合同准据法的选择可以推断出对仲裁协议准据法的选择。（笔者按：不过因仲裁协议具有独立性，这个有争议罢了）

在实践中，以主合同的准据法为仲裁协议准据法的一主张得到了一些英格兰法院的认可。比如桑纳特拉奇石油公司与费雷尔国际有限公司纠纷案( Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v． Ferrell International Ltd．) 当时英格兰法院说的就是: “主合同含有明示的法律选择，而仲裁协议却不含有独立的、明示的法律选择的，该仲裁协议通常适用被明示地选择适用于主合同的那一法律体系。”——有兴趣可以研究一下这案件。

（3）其三以申请执行仲裁协议所在地国家法( 法院地法) 为仲裁协议的准据法

Look！还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条：

对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；
当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；
没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

这个16条第3款说的就是仲裁协议准据法在没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下：适用法院地法律。（笔者按：仲裁协议的准据法与争议解决所适用的准据法相区别）

这种情况实务中可参见：(2006) 民四终字第 28 号的恒基伟业、 北大青鸟与广晟投资、香港青鸟科技借款担保合同纠纷一案。

（4）其四以仲裁协议最密切联系地法为仲裁协议的准据法（笔者按：算是补充兜底）

The closest connection！这个其实在（1）里面有所阐述——只不过仲裁地法被单独拉出来讲了。所谓以仲裁协议最密切联系地法为仲裁协议的准据法，会非常灵活。（1）其实就体现了这个最密切联系：谁叫仲裁地法与仲裁协议最密切了呢？

许多国家的国际私法有规定：适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。

记得洪媛媛法官写过一篇《浅议国际商事仲裁协议准据法的确定》，里面说道：基于仲裁协议的契约性，因而各国国际私法关于合同的适用法律，同样适用于仲裁协议，即当事人未就仲裁协议的准据法做出选择，而仅在仲裁协议中规定了仲裁地点或仲裁机构的情况下，可以考虑运用最密切联系原则。

大抵各方如是。

总结成一句，各国各地区在立法间或法律实践中，对仲裁协议效力准据法的确定问题，是有所不同的。所以，还是那句老话：具体问题具体分析吧。

以上，戊戌十月初一凌晨，诗睿于东三环中路，睡觉去了。

可参见最高检法律博客：

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