如何看待当当网男员工变性手术后，被当当网以旷工为由解雇，法院判「恢复工作，有权上女厕」？ 第1页

抛开标题的话题性，本案争议焦点其实没有这么猎奇：

员工请假的流程不符合公司要求，是否属于旷工？或者说，定义「病假」的标准是什么，到底是以是否严格履行了用人单位的请假手续为准，还是以事实上有疾病且持有医院诊断证明为准？

本案中，一审、二审法院均倾向于后一种观点：什么是病假，不是 HR 说是就是、说不是就不是的，要基于客观事实来判断。

一审法院的判决，确认了高某某的请假流程存在瑕疵（原文中的被告姓名用「高某某」代替）：

高某某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某某经过慎重考虑后作出的选择，故高某某应该提前履行请假手续，但高某某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。
故根据当当网公司的规章制度，高某某的请假程序明显存在瑕疵。

但是，法院指出，嗨，多大点事啊，人家后来也补上材料了，你们公司还跟她过不去，是不是心眼太窄了点：

事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但当当网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当...... 高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。

法院的意思很明白了：人家有特殊原因，当时材料提交不全，这是事实；但人家后来后来已经积极配合了，你们得饶人处且饶人。

同时，法院也充分考虑了公司流程背后的人性：

高某某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程，故高某某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。

二审法院也认可了这一观点，再次强调了，特殊的疾病导致员工采取了特殊的请假方式，具有合理性，不应仅仅因为表面上不符合工作流程就一棍子打死。

希望大家意识到一点，虽然事件看上去很猎奇，但这并不代表法院就在凭「圣母心」乱判案。试想一下，如果不是变性，而是患上了像肛瘘、痔疮、性病等容易引发人的羞耻心，在提交材料时存在难言之隐的疾病，需要请病假，此时公司武断地要求严格履行程序，否则就按照旷工处理，这样有助于保护劳动者合法的休假权利吗？

如果我们出于某些原因，因为自己和他人不一样，而被公司利用内部规章制度加以刁难。这时候，法律是否也应该看到公司规章之外的因素，综合考虑更多的事实依据，才有助于实现公平？

变性者如此，你我皆如此。

看到不少人被二审法院充满人文关怀的判决书所吸引，我自己也很喜欢这一段：

现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步...... 我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。

支持司法能动主义的，会因此热泪盈眶，感觉到对少数群体的关怀；反对司法能动主义的，也能从中看到法院的克制，坚持以事实为根据，把诗歌留给了裁判文书的角落，关心一切人的人格尊严，而不仅仅是特定人的尊严。即便脱离跨性别者的特殊因素，这一判决也非常扎实，对劳动法实务提供了启发。

少数群体的权利很重要，所有劳动者的权利都很重要，Worker's Rights Matter.

敞亮，磊落。

最后，祝福高女士，希望我们都能活成自己向往的样子：

-

安利下自己正在持续更新的盐选专栏，从真实的「奇葩」案件中看见人性。

---

  yu-peng-3-53 网友的相关建议: 
      

我认为，中国未来的行政管理看上海，未来的社会管理看北京。北京作为天子脚下的首善之城，其社会管理实践背后都涉及一定的政治思量，因此涉及法律、民政等方面的政策时会体现比较明显的政治风向。

这个判决，我个人认为是个进步。

因为它首次将社会少数边缘人群的权益公开等同于普通公民，不仅没有歧视少数人群，反而认为“人在合法的范围内应该尊重他人的多元化权益”。

这是真正的平权，而不是欧美式的“平权幌子下的特权”。在不影响他人利益的前提下，世界本来就应该是丰富多彩的。

---

  dong-liang-85 网友的相关建议: 
      

继续履行劳动合同的判决好下，怎么执行却是个难题。即使法院在判决书中，要求当当公司和员工与变性的高某宽容相处，但是仍然无法解决当当公司及其员工对高某可能存在的隐形或者显性歧视。高某是否有勇气在这种环境下继续工作，仍然是一个未知数。

为什么说“继续履行劳动合同”，对这个案子来说存在难题？主要是两个方面：1、劳动合同是具有人身属性的合同；2、怎么安排工作，单位有一定自主权。

具有人身属性的合同，与不具有人身属性的合同，在继续履行、解除规则上有所区别。区别主要在于，具有人身属性的合同，如果一方明确表示不愿意履行，就可能造成事实上不能履行的状态或者不适宜强制履行，那么比较好的解决办法是判决该方承担违约责任。所谓强扭的瓜不甜。《民法典》关于解除合同的规定中，也明确提到了这一点，即580条。

第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
　　（一）法律上或者事实上不能履行；
　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
　　（三）债权人在合理期限内未请求履行。
　　有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

这一条规定其实采纳了所谓效率违约的理论，即允许当事人为了效率考虑，而选择主动违约解除合同。第580条这一项，对传统合同法来说，是重大变革，在此前，违约的当事人，一般没有合同解除权。这一条规定的出台，说明《民法典》的天平在从公平向效率倾斜。

效率违约理论自波斯纳创立以来，具有巨大的争议，各方都未能说服对方。不过考虑到《民法典》已经采纳了效率违约的理论，我们只能尊重。

回到话题中，也面临着这个问题。即当当公司在面临着继续履行合同不利益时，法院强制其继续履行具有人身性质的劳动合同，是否妥当？有人看到这里可能会产生疑惑，这个案子是劳动案件，并不适用民法。

这个观点有点偏颇，一方面，劳动法是民法的特别法，在劳动法无相关规定时，可以援引民法的规定。另一方面，也有法官认为题中这种案件的情况，不适合继续履行劳动合同。比如北京市高级人民法院的法官认为：“劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的“属于劳动合同确实无法继续履行的情形。[1]

遇到这种情形，法院可以行使释明权，要求劳动者选择主张继续履行劳动合同，还是主张违法解除劳动合同的赔偿责任。如果是前者，法院可以驳回诉请，要求其另行起诉解除劳动合同。

高某原职位是当当网的技术部产品总监，虽然不是总经理这类高管，但也属于较强不可替代性的岗位，而且已经被他人替代。所以，法院如果考虑解除合同、给与高某违法解除劳动合同的赔偿，也有道理。

再说单位的劳动安排自主权问题。在劳动合同履行过程中，单位可以给劳动者调岗、调整工作，只要符合法律规定，调岗事由合理，这属于单位的自主范畴，法律和法院一般不会干涉。

由于单位自主权的存在，就会造成继续履行原劳动合同的判决履行发生障碍。在实践中，有的单位利用这一权力，故意刁难劳动者，事实上逼迫劳动者自行辞职。所以，事实上怎么执行这个继续履行劳动合同的判决，是个难题。

如果单位不执行这一判决内容，劳动者当然可以申请强制执行，但是由于这个判决内容过于抽象，在司法实践中，执行法官可能也不知道怎么执行。最终的可能是，这个案件会被法院以无可供执行内容驳回或者居中促成双方达成可执行的和解方案。这个和解方案相当于实质性地变更了原判决内容。

所以，法院出于政治正确（个人猜测）、法律正确考虑，判决了这个劳动合同继续履行。这个判项虽然也符合当今世界变性人与一般人平权的潮流，但是我们必须知道，这个判项无论在法律上，还是在现实上，很可能都存在执行困难。与其如此，不如判决解除、赔偿，了却一段“孽缘”。

1. ^ 金曦、朱涛、田璐著：《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》，人民法院出版社2018年版。