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问题

甲有碱面100克，向乙谎称系海洛因，让其出卖并获利2万元，请问甲乙是否构成贩卖毒品罪的共犯?

回答
关于甲乙是否构成贩卖毒品罪的共犯，这需要根据我国刑法关于共犯的构成要件以及贩卖毒品罪的具体规定来分析。

首先，我们来梳理一下案件的事实：

甲的行为：
拥有碱面100克。
向乙谎称碱面是海洛因。
指使或诱使乙出卖该“海洛因”。
目的是为了获利2万元。
乙的行为：
相信甲的谎言，认为碱面是海洛因。
接受甲的指使或诱使，出卖该“海洛因”。

接下来，我们从共犯的构成要件来分析甲乙两人的行为：

一、 共犯的构成要件

在我国刑法理论中，共犯是指二人以上共同故意犯罪的行为。构成共犯需要满足以下几个基本要件：

1. 二人以上实施犯罪行为： 也就是犯罪主体不是一个人。在本案中，甲和乙是两个人。
2. 共同的犯罪故： 这是共犯最核心的要素。要求各共犯人之间存在着共同的犯罪意图，即对于同一个犯罪事实，都希望或者明知会发生并放任其发生。
3. 实行行为的共同性： 这里的“共同性”不是指所有共犯人都必须直接实施了犯罪的实行行为，而是指各共犯人之间存在分工，或者一人实行，他人提供帮助、教唆等，最终实现了犯罪结果。
4. 存在因果关系： 各共犯人的行为与最终的犯罪结果之间存在因果关系。

二、 贩卖毒品罪的构成要件

贩卖毒品罪，是指以牟利为目的，通过买卖、交换、赠予等方式，将毒品转移给他人，或者为转移毒品而进行联络、介绍、撮合等行为。构成贩卖毒品罪，一般需要具备以下要素：

1. 主体： 一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可以构成。
2. 主观方面： 必须是出于故意，并且具有营利目的。
3. 客观方面： 实施了贩卖毒品的行为。包括销售、运输、制造、持有等与毒品相关的非法活动，其中“贩卖”是核心行为，可以表现为直接出售、中间介绍等。

三、 对甲乙行为的分析

1. 甲的行为分析：

主观方面： 甲明知碱面不是海洛因，却谎称是海洛因，并且意图通过乙的出卖来获利2万元。因此，甲具有欺骗乙的故意，其核心目的是非法获利。但是，甲的目的是让乙“贩卖”他声称是海洛因的东西，并从中获利。这里的关键在于甲的真实目的。如果甲的真实目的只是为了骗取乙的劳动或介绍费，而没有让乙真正“贩卖毒品”的意图，那么甲的行为可能构成诈骗罪（或者其他罪名，取决于其具体骗取方式和金额）。然而，如果甲的意图是利用乙去“销售”以获取利益，那么他的行为就可能与“贩卖毒品”相关联，即使他知道是假货。
客观方面： 甲提供了“毒品”（虽然是假的），并指使乙去“贩卖”。

2. 乙的行为分析：

主观方面： 乙被甲欺骗，误以为碱面是海洛因，并且有意愿出卖以获利。因此，乙具有贩卖毒品的故意，并且有营利目的。
客观方面： 乙接受甲的指使，去出卖了被其误认为是海洛因的碱面。

四、 探讨甲乙是否构成贩卖毒品罪的共犯

现在我们来看甲乙之间是否存在贩卖毒品罪的共犯关系。关键在于他们是否有“共同的犯罪故意”，以及乙的行为是否属于“贩卖毒品”。

情况一：甲的真实目的是为了让乙“贩卖假货”以骗取中间费用或销售差价。

在这种情况下，甲并没有与乙共同故意实施“贩卖毒品”这个犯罪行为，因为甲明知其售卖的是假货，他并不是在“贩卖毒品”。
乙虽然有贩卖毒品的故意和营利目的，但其贩卖的物品（碱面）不属于毒品，所以乙的行为本身不构成贩卖毒品罪。
因此，甲的行为可能构成诈骗罪（如果其骗取乙的钱财或让乙替其销售而承诺给予报酬，但最终乙被骗去销售假货），乙的行为由于没有贩卖毒品，且不知道是假货，其行为本身的定性需要进一步分析（例如，如果销售假冒毒品也构成某种犯罪，则另当别论，但通常来说，其行为不构成贩卖毒品罪）。
结论： 在这种情况下，甲乙之间不构成贩卖毒品罪的共犯。

情况二：甲与乙共同认识到出卖的物品是毒品，但甲为了掩盖自己的身份，让乙去出卖。

这种假设与题目中“向乙谎称”的表述不符，所以不予考虑。

情况三：甲的目的是让乙去出卖他所说的“海洛因”，并从中获利。即使甲知道是假货，但他利用乙的“贩毒”行为去实现自己的获利。

这是最值得深入探讨的情况。我们需要分析甲是否为贩卖毒品罪的教唆犯或帮助犯。
关键点在于“共同的犯罪故意”：
乙的故意是明确的：贩卖毒品。
甲的故意是什么？甲的故意是“获利”。他通过让乙去出卖碱面来获利。他虽然知道是假货，但他指使乙“贩卖”的是他谎称的毒品。
从刑法理论上讲，一个成功的共犯关系，其犯罪故意的指向必须是同一犯罪行为。
如果甲的目的只是利用乙去销售假冒的毒品以获利，而乙的行动本身并不构成贩卖毒品罪（因为卖的是假货），那么甲就不能成为贩卖毒品罪的共犯。甲可能构成的是诈骗罪，利用他人（乙）作为工具去实施诈骗（如果乙明知是假货且配合），或者利用他人（乙）去实施其他犯罪。
法律上的“贩卖毒品”要求销售的物品必须是毒品。
在本案中，乙出卖的物品是碱面，不是毒品。因此，乙客观上并没有实施贩卖毒品的行为。
甲虽然有获利的意图，并指使乙出卖，但其行为指向的客观事实（乙出卖碱面）并不构成贩卖毒品。
“明知是假货而让他人贩卖”是否构成贩卖毒品罪的共犯？
如果甲是希望乙去卖真的毒品，但被乙拒绝，然后找了假货，那另一回事。但这里是甲直接提供假货，让乙去卖。
甲的行为更像是利用乙去实施一个他欺骗乙让他以为是犯罪的行为，并且从中获利。甲的真实目的不是“贩卖毒品”，而是“通过让乙去卖他所谓的毒品来获利”。
乙的行为虽然主观上认为是在贩卖毒品，但客观上并没有贩卖毒品，因为碱面不是毒品。
举例说明： 一个人指使另一个人去偷一个假的金戒指，并承诺分钱。偷假戒指的人虽然主观上认为在偷窃，但客观上并没有侵害他人财产的法益，因此不构成盗窃罪。指使者可能构成其他犯罪，如诈骗罪（骗取他人对假戒指的认可价值）或者教唆罪（如果偷窃假戒指如果成立某种特定犯罪的话）。
对甲乙行为的重新解读：
甲的行为：他“谎称”碱面是海洛因，是为了让乙产生贩卖毒品的想法，并愿意去实施。甲的目的是通过这种“包装”，让乙为他去“销售”，从而获利。甲的动机是获利，其手段是欺骗，其利用的对象是乙。
乙的行为：乙被欺骗，主观上形成了贩卖毒品的故意，并实施了出卖碱面的行为。但由于碱面不是毒品，乙的行为不符合贩卖毒品罪的客观构成要件。
关于甲作为贩卖毒品罪的共犯（教唆犯或帮助犯）的可能性：
教唆犯要求被教唆者实施了被教唆的犯罪。乙的行为不构成贩卖毒品罪。
帮助犯要求提供帮助的人与实行犯共同故意犯罪。甲并非与乙共同故意贩卖毒品。
更恰当的罪名分析：
甲的行为：
如果甲让乙出卖碱面是为了骗取乙的报酬或者销售款项，那么甲的行为可能构成诈骗罪。他虚构了毒品的价值和销售机会，骗取乙的劳动或潜在的销售款。
如果甲本身就是毒品犯罪的预备犯，只是这个环节出了问题（卖的是假货），那要看具体情况。但从题目描述来看，甲的重点在于“谎称”和“获利”。
乙的行为：
乙的内心是想贩卖毒品，但由于他被欺骗，他客观上并没有贩卖毒品。如果法律上有关于“伪造毒品并进行销售”的罪名，且乙对此不知情，那另当别论。但通常而言，销售非毒品不能直接构成贩卖毒品罪。
乙可能构成非法经营罪（如果碱面属于国家管制的特定物品，或者其销售行为扰乱了市场秩序），或者无罪（如果他的行为不触犯任何法律）。

结论：

根据我国刑法关于共犯的构成要件和贩卖毒品罪的规定，甲和乙在此情况下不构成贩卖毒品罪的共犯。

理由如下：

1. 缺乏共同的贩卖毒品故： 甲明知碱面不是海洛因，其真实目的是通过“假毒品”的销售行为获利，他并不意图真正实施贩卖毒品这一行为。乙虽然有贩卖毒品的意图，但其行为的对象是非毒品。因此，甲和乙对于“贩卖毒品”这一犯罪行为，并没有共同的犯罪故意的指向。
2. 乙的行为不构成贩卖毒品罪的客观要件： 贩卖毒品罪的核心是销售“毒品”。在本案中，乙出卖的碱面不属于毒品，因此乙客观上并未实施贩卖毒品的行为。
3. 甲的行为更倾向于其他犯罪： 甲的行为更可能构成诈骗罪，因为他利用谎言欺骗乙，目的是为了从中获利。他不是在帮助或教唆他人实施贩卖毒品罪，而是在利用他人为自己实现其他目的（获利）。

总结：

虽然甲指使乙出卖他声称是海洛因的东西并从中获利，但由于甲明知是假货，且乙出卖的物品也不是毒品，因此，在法律上，甲乙两人之间并不构成贩卖毒品罪的共犯。甲的行为更可能被认定为诈骗罪等其他犯罪。乙的行为，由于其对物品性质的认识错误，且销售的物品非毒品，其行为的法律定性需要根据具体情况（如是否涉及其他管制物品销售、是否造成不良社会影响等）来判断，但直接构成贩卖毒品罪的可能性很小。

网友意见

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反对最高赞的答案。

回答这个问题之前，我先说一句话，不要用常规的刑法思维和刑法理论来解释毒品犯罪。如果没有任何实务经验，起码不要言之凿凿。

1、最高人民法院印发《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》的通知十七、对以假毒品进行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

2、最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复：甘肃省人民检察院：

　　你院甘检研（１９９０）第１２号《关于贩卖假毒品案件如何定性处理的请示报告》收悉。经研究，现答复如下：

　　对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

3、上述两个文件虽然已经被废止，但是实践中没有任何改变。随便引用两个判决书（2020）沪02刑终836号经查，根据证人孙某某的证言、被告人张国忠在侦查阶段的多份供述、同案关系人王超的供述等在案证据，可以认定张国忠不知道是假毒品而当作毒品甲基苯丙胺向孙某某贩卖，张国忠应认定为贩卖毒品罪，系犯罪未遂。原审法院结合张国忠的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，法定量刑情节等对张国忠所处的量刑，并无不当。对张国忠及其辩护人认为张国忠应认定为诈骗罪而非贩卖毒品罪的辩护意见，本院不予采纳。（2019）川刑终268号上诉人（原审被告人）胡江在不知是假毒品的情况下，积极帮助胡朝见将毒品辅料848.65充当毒品贩卖给王平的行为已构成贩卖毒品罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂。

4、最高院在这个问题上如此解释：有论者对于最高人民法院、最高人民检察院的上述解释是否合适，提出质疑，认为不“首先考察客观要件（即客观上是否存在贩卖毒品罪的实行行为、行为人的‘贩卖行为’是否具有现实的法益侵害性），便开始考虑主观要件，以主观上具有贩卖毒品的故意为由，追究被告人贩卖毒品罪（未遂）的刑事责任，似乎存在问题。”

　　我们赞同最高人民法院、最高人民检察院对贩卖假毒品案件的解释。前提是被告人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖获利。这种情况刑法理论上称为“对象不能犯”，即被告人对犯罪对象（毒品）认识上的错误。这种认识上的错误并不影响被告人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为（即实行行为）。虽然这种行为达不到贩卖真毒品对社会造成的危害结果（危及他人的健康），但却对人们的健康造成现实的威胁（即有现实的法益侵害性），正如预备犯只处在为了犯罪，准备工具、制造条件阶段，尚未给客体造成实际侵害一样，但不能否定犯罪预备就没有社会危害性。因此，对于行为人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖的案件，应当以贩卖毒品（未遂）罪定罪处罚。如果行为人把假毒品当作真毒品走私、运输、窝藏的，则应当以走私、运输毒品（未遂）罪和窝藏毒品（未遂）罪处罚。但是在处罚时，应根据其对象不能犯的实际情况，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

5、类似的，实务中毒品犯罪中的既遂和未遂也是一个非常复杂的问题，根本不能用一般的刑法理论得出结论。

3月22日补充：

再说一遍“不知道是假毒品而当做是毒品贩卖，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。”这个观点在实践中毫无争议。

1、最高院和最高检的文件上边已经说了，就不再重复了。2013年最高院之所以废止了这个文件，不是说否定了自己的观点，而是因为《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》已被刑法代替，且该决定的核心内容基本被刑法继承。

2、抛弃这两个文件不谈，我们还有以下一堆文件和书籍 @疯狂绅士，全是1997年之后的：（1）2011年4月13日，江苏省高院、省检、省公安厅共同发布的《关于办理毒品犯罪案件使用法律若干问题的指导意见》第十九条第六款：“被告人主观上并不明知是假毒品，而将假毒品当作真毒品予以贩卖，应以未遂论处”。（2）2000年6月12日，上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第2项：“对于不知是假毒品而当作真毒品予以贩卖、运输的行为，应以贩卖、运输毒品罪的未遂论处。”（3）2009年最高院毒品犯罪审判指导小组所著《毒品犯罪审判理论与实务》同上述观点，不再累述。（4）2013年最高院的《刑事罪名精释》同上述观点，不再累述。

3、很多人，尤其是学生认为不构成犯罪。很简单，因为张明楷教授及其所代表的结果无价值论的很多学者都倾向于该观点，学者需要保持其理论的逻辑自恰，自然要坚持这种观点，无可厚非，而学生们为了通过司法考试，接受的也是这套观点。有人提到了白糖案，但是白糖案的答案也只是在部分司法考试出题者口中认为不构成犯罪，实际上就白糖砒霜案个案而言大部分学者都是认为构成犯罪未遂的。张教授的黄皮书是本好书，但是不能只读这本书。

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现实中有类似的案子，还不止一起。

1、A向B出售伪钞，B知道自己买的是伪钞，但A交货的时候，最上几张是真钞，通过了验钞机的检验，满足了声称的“伪钞仿真度极高，可以骗过验钞机”的说辞，下面全是白纸。案发后，B以持有和贩卖伪钞罪被起诉，A以诈骗罪起诉。

2、真有人在网上向吸毒者出售“毒品”，但实际发货用的是冰糖。警察审讯的时候问他为什么用冰糖发货，人家回答，知道贩毒是死罪，所以不想吃枪子，而且吸毒的上当了也不会声张，所以才想赚这些人的钱。有趣的是，案发是因为某买家发现是假货，愤而报警~之后此人以诈骗罪被起诉。

3、前段时间ISIS闹得正凶的时候，国内某IT工程师在国外论坛发文，谎称可以向ISIS提供武器和人员，要求ISIS组织支付预付金，被国内安全人员注意，查实后逮捕，案发时据说已经有ISIS的预付金到账。该工程师在审讯时交代，是看到某国外新闻“谎称要当圣战新娘，骗了几千美元”的的启发，个人并不是极端分子。查实后也是以诈骗罪起诉。

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