消费者格式合同中的协议管辖和约定仲裁条款,对我们这些各类APP的广大用户而言已确确实实地成为了一大痛点,并且在ofo赖押金风波中愈显昭彰。这里感谢 @一丁 吾弟,他的高赞回答珠玉在前,深入浅出地对这个法律问题做了科普,我作为磕ofo条款失败的当事人,便狗尾续貂谈一点作为亲历者的刍荛之见吧。
一、如何看待这两项制度
协议管辖与约定仲裁条款的具体内容不同,前者是双方约定在有管辖权的若干法院中的某一个进行诉讼;后者的范围则更为宽绰,只要仲裁机构存在,争议事项在其处理范围内,哪怕约到一个名不见经传的小岛国都无不可(仲裁费一般远高于诉讼费)。虽然内容略有差别,但其法理依据大体一致,都是当事人主义的体现,在是否发动第三方居间裁决、选择何种方式裁决、在哪里裁决、甚至适用哪国法律裁决等问题上最大程度地尊重当事人的意愿,无论如何这两项制度的“初心”都不容置疑。
在实践中,如果当事各方在合同中自愿作出相关约定,完全可以说是良法美治,善之善者;但一旦用于需要成万上亿次反复适用的消费者电子格式合同中,就完全变了味儿。我们都不缺乏使用APP的经验,各APP的使用方式、规则、框架完全由对方主导,我们不妨想一想,就算是以身试法想坑一笔APP运营者的财产,你能想出啥办法来吗?
反正我想了很多次,均以失败告终,就算有大手子想出来了,恐怕也是少之又少(我们说的是民事,犯罪的方法不考虑)。但相反,APP既是运动员又是裁判员,无论是功能不健全发生了bug、或者干脆良心坏了明着坑用户,路径多的是。那这个事情就有意思了,基本上运营方没什么主动起诉用户的可能,但用户却不可避免地有这个需要,那么运营者干脆在格式合同里把管辖法院约在自家门口主场作战(南山必胜客:嘿嘿嘿~),或者约一个老鼻子贵的仲裁机构(戴会长:嘿嘿嘿~),甚或还有青岛仲裁委员会在上海仲裁的史诗级花活(B站:惊不惊喜意不意外)。就算用户斗志昂扬还经精通法律,也得面对关山阻隔,搭上车费盘缠客场作战,但凡是理性人,只要不是深仇大恨,都只能忍气吞声。
二、司法实践中如何处理
不幸的是,实践中这种约定很少被确认为无效,其关键原因在于,这种约定具备一切形式上的合法要件:你说我“霸王条款”,我又没剥削你的权利增加你的义务,不过是乖巧可爱善良地约定了一个争议解决方式嘛,丝毫无损于我们的平等主体地位呀;你说我应当提示,好,下划线加粗必须安排(虽然全文可能50%以上内容都加粗了);你说你不自愿,accept or leave, 我这么乖巧,可没逼着你点“同意”哦。
那么究竟有没有突破形式合法的局限,在实质上认定此类条款无效的呢?还真有,2015年南京、广州两中院均做出过此类裁定,明确认为管辖协议条款“势必造成海量的外地消费者都被迫到网站所在地应诉或起诉,被迫负担大量额外的、相比购物价格明显不合理的差旅费用和时间耗费,并能以此诉讼得失的衡量阻却消费者合理的权利诉求”,从而得出“该管辖协议条款是对消费者不公平、不合理的格式条款,排除了消费者依照法律规定选择管辖地的权利,不合理的加重了消费者在管辖方面的负担”的裁判结论。
(2015)宁民辖终字第176号
(2015)穗中法立民终字第1458号
不幸的是,这个司法层面上的突破宛如昙花一线,再难找到相关判例,特别是杭州互联网成立后,各地法院陆续做出了不利于其乡党的裁定,如一法院认为“杭州互联网法院可以实现网上立案、网上开庭,彻底消除了原告来回庭审现场的在途时间成本,不仅不存在加重原告责任、排除原告权利的情形,反而极大降低了原告的诉讼成本,更加有利于原告维权”。网上诉讼果真有这么梦幻吗?我没参加过,也不便评论。
(2018)苏0923民初380号
再说回仲裁这边,我诉ofo一案败诉基本上也是基于上述原因。另有一方面,我国目前对司法审查仲裁相关内容持保守态度,有一个比较偏门的规定:“各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件,经审查拟认定仲裁协议无效,不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决,应当向本辖区所属高级人民法院报核;待高级人民法院审核后,方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。”这可是一个堪比“死刑复核”的程序,其难度可想而知!事实上,本案确实经历了中院向高院请示的内部程序,各方意见如何不得而知。
值得一提的是,确认仲裁协议效力案件在我国还是比较时髦的新案由,各种规定甚至自相矛盾,适用的是特别程序,不得上诉不得申请再审(这也是诉ofo事业暂时搁浅的缘由);然则此类案件并不在《民事诉讼法》第177条规定的特别程序案由中,法院仅凭若干内部规定便另行创设了一个特别程序案由,这个可值得合宪性审查一下哦。
三、消费者往何处去
动辄键盘立法修法是法律人的大忌,可血淋淋的事实一再证明司法层面上的努力无济于事,问题的根源还是在于法律只规定了形式要件而忽视了对实质正义的关注。可喜的是, @庄天宇律师 延续了此项事业,他正在征集授权,文末附上传送门链接,诸位看官可以去支持一下,未来庄律师有可能代表众韭菜上呈修法建议。虽然我对此实难乐观,但做了总比不做好,不是吗?
最后,欧盟法上的一个规定如果能被我国消法借鉴,这一情形亦会有很大不同,欧盟[93/13号指令]《消费者合同中的不公平条款》第3条(结合其附件)明确了,消费者合同中不得存在不公平条款,其中“排除或阻碍采取法律行动或者任何其他法律救济的权利,尤其是要求消费者将纠纷提交非法定的仲裁机构进行仲裁”的条款属于不公平条款。同时,该指令第6条第1款规定,“成员国应当采取必要措施,确保消费者跟经营者签订的合同中的不公平条款对消费者不产生约束力。”
我国消法确实参考了这个指令,但没有借鉴这个条款。现在情势发生了很大的不同,加大一些借鉴力度有何不可呢?哎……这些话,只能“以俟夫观人风者得焉”了。
附上应援传送门:https://www.zhihu.com/question/304826602/answer/971640972
不正经的说,确实可行。
前段时间 @高原小法师 在家玩宝可梦的时候,出于法律人的警惕,仔细看了一下用户协议,结果发现一个很有趣的事情:
如果产生了纠纷,居然是以东京地方法院作为协议管辖的法院!
这就意味着,如果真想用法律来和任天堂一较高下,恐怕得下东洋才行了。
这不,随手一看,约定在东京的还真不是这一家:
本案原被告在契约书第17条明确约定:“甲乙双方同意与本契约有关的一切争议的管辖法院为东京地方法院,本契约的依照法律为日本法。”本院认为,原被告通过书面协议形式约定了争议发生后的管辖法院为东京地方法院。现本案原告认为被告违反合同约定,实施了侵犯其商业秘密和商业信誉的不正当竞争行为,向本院提起的侵权之诉,系原被告双方在履行该契约书过程中而产生的纠纷,应受原被告双方签订的契约书第17条的约束,由原被告约定的东京地方法院管辖,本院对本案无管辖权。
(2003)沪二中民五(知)初字第256号
大家都知道,约定管辖是一个很恶心人的事情,常见于现在各个互联网公司的用户协议。毕竟只要不违反强制性规定,在符合条件的情况下,法院是承认意思自治的效力的。
当然了,除去约定法院管辖,还有约定仲裁管辖的,因为约定仲裁相对来说还更加宽松一些。
从一般消费者角度来看,约定仲裁有什么不好的地方呢?
直观来说,上一个约定仲裁出名的是ofo,他们约定在简称为贸仲的中国国际经济贸易仲裁委员会。
从收费标准来看,如果为了拿回200押金,大概前期投入先得进去6100,如果一不打输了没准就亏进去了……
看出来了,虽然仲裁(私设公堂.jpg)来得快,但是很明显贵呀!
我们再来看看b站一年148的大会员用户协议吧:
很绕的一句话:“适用青岛仲裁委员会按照其仲裁规则在上海仲裁解决”。
什么意思呢……众所不知,目前青岛仲裁委在上海没办公室(至于我怎么知道的待会儿告诉你),所以如果你想跟b站在大会员这件事情上磋商一下,还得从山东拉人跑上海来……
至于收费标准,比贸仲便宜一些,算上来上海的情况,至少也得1050往上走了。
目前来看,一个陕西的二刺螈已经用他自己的经历向我们证明了b站的鸡贼:
申请人和被申请人在合作协议的仲裁条款中明确约定争议事项“提交青岛仲裁委员会按照其仲裁规则在上海进行仲裁”,已明确选定仲裁委员会,仲裁不实行级别管辖和地域管辖,青岛仲裁委员会依法有权进行仲裁。
再者,青岛仲裁委员会虽未在上海市设立仲裁办公室,但并不影响青岛仲裁委员会在上海进行仲裁,且在申请人杨帆针对仲裁协议效力请求本院作出裁定前,青岛仲裁委员会已受理上海幻电公司对涉案仲裁事项的仲裁申请,并通知双方到庭参加仲裁,仲裁地点明确,仲裁条款具有可行性。
申请人所提不应由青岛仲裁委员会按照其仲裁规则在上海进行仲裁的理由不成立,本院不予支持。
所以如果哪家互联网公司狠下心把主体搬到阿富汗,再给你约定一个阿富汗国际经济仲裁委员会或者是喀布尔地方法院,那真就是买票在门口,退票阿富汗了。
当然了,要是真狠,应该去朝鲜办公,约个朝鲜的仲裁委(不正经彩蛋)
附《阿富汗仲裁法》相关介绍:
建立国内和国际适用的、程序有透明度的仲裁法庭来处理不能通过友好协商解决的贸易纠纷。法律规定双方可以选择自己的仲裁委员会,仲裁程序适用于阿富汗和外国公司,如对仲裁结果不服,可以向境内商业法院起诉强制执行。
@一丁 和 @郭律Esq 提到,有一个鸡贼的实现方式:在合同中约定,一切和退票相关的纠纷都在阿富汗通过仲裁解决。
这可能存在三个难点:
1、在实践中,中国法院可能会认为相关合同主体不具备涉外因素,进而认为关于仲裁的约定无效。
在《民法典》施行之前,《合同法》第一百二十八条规定道:「涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。」 于是,就有法院基于此条认为非涉外合同不可以约定在境外仲裁。
这还真是一笔糊涂账,《仲裁法》对仲裁协议无效的几种情形作出了明确规定,单看仲裁法的话,境内主体约定在境外仲裁,只要能指名道姓说出一个仲裁机构的名号,并不必然导致协议无效。
民法典来了之后,《合同法》废止了,但民法典并没有直接提起非涉外主体是否可以约定境外仲裁,这个恐怕要试一试才能知道。
2、在国外完成仲裁之后,仲裁结果可能无法在国内得到执行
根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约),如果中国认为承认或执行境外仲裁结果「有违该国公共政策」,那么中国法院可以拒绝承认和执行相关裁决。
即便真的千里迢迢跑到阿富汗,仲裁完了又扒着飞机轮子回来,最后也有可能竹篮打水一场空,法官很生气,觉得这种做法有损消费者利益,有悖公共政策导向,拒绝执行。
3、阿富汗仲裁委已经崩了
是的,字面意思崩了,刚才试了一下,Afghanistan Arbitration and ADR Commission 的官网处于无法访问的状态。。。
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最后,既然是开脑洞的话,甚至可以搞个行为艺术:约定在阿富汗采取基督教式的仲裁程序。
这个玩意的确存在,之前我在一个回答中分享过:
根据《圣经》哥林多前书第六章,圣徒可以成为仲裁员,遵循教义来调解矛盾:
你们中间有彼此相争的事,怎敢在不义的人面前求审,不在圣徒面前求审呢?
岂不知圣徒要审判世界吗?若世界为你们所审,难道你们不配审判这最小的事吗?
既然仲裁协议可以自行约定适用的法律,为什么不玩个大的呢?
“售票窗口在门口,退票窗口在阿富汗”,这个有点跨越时空了。
但是,如果在涉外商业合同中约定争议由阿富汗的仲裁委员会解决倒是可行的,因为不管是中国的合同法(部门法),还是国际上的CISG,都支持缔约双方的意思自治。
比如:
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交阿富汗伊斯兰共和国仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to Arbitration Committee of The Islamic Republic of Afghanistan for arbitration which shall be conducted in accordance with the it's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.
避让XX车辆闯过红灯一脚油门,事后核销XX几个部门跑半个月
算不算?
中国电信,我在营业厅办个手机号,最普通的没有任何套餐的,不想用了,告诉我要是主营业厅,开车半个多小时到了,主营业厅告诉我,销号可以,要交300元押金,一个月后再来退钱,我问他我的号现在已经被你们弄成了停机状态,请问还能产生什么费用,不能打电话,不能上网。对方:对不起先生,这是规定。
前几年一个亲戚去哈尔滨某医院看病,交了各种治疗费用,治好出院时,办好了出院手续,费用还有1万多块在医院的帐户里,但是医院不退,要等3个月之后没有异议才能打回你的卡里。可是你住院的时候怎么不说呢,这么多病人每个人剩的钱都在你的帐户里,你存银行吃利息啊。
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