如何看待美国最高法院审理蛋糕案? 第1页

蛋糕店这个案子是最高法院出的最新的关于LGBT的案子。这个案子在国内许多平台上也有了广泛的讨论。但大部分的讨论都或多或少地对这个案子有一些误解。我今天就来解释一下这个案子中容易出现的一些误解。

首先，很多人觉得这个案子裁定的是言论自由大于或者优先于LGBT权利。但其实不是。这次的案子尽管有很多言论自由的讨论，但实际上最终法院认定的宗教自由权而不是言论自由权。

The Commission’s actions in this case violated the Free Exercise Clause.

宗教自由权（Free exercise clause）和言论自由权(Free Speech clause)一样都被写在了宪法第一修正案中。而近年来一般都只有言论自由而鲜有宗教自由的案子，所以一提到第一修正案大家就很容易联想到是言论自由。但这次的案子却并不涉及表达。这点我们后面会具体讲到。

其次，有人觉得蛋糕师拒绝做蛋糕是因为要求特别定制，或者这对gay情侣要求放个两个男性在蛋糕顶上。其实不是。本案中这对gay情侣（Craig and Mullins）只是表达了需要一个婚礼蛋糕，并没有提出任何蛋糕形制上的要求。而蛋糕师也是直接予以拒绝，同时表达了拒绝原因是自己的宗教不允许他这么做。

Craig and Mullins visited the shop and told Phillips that they were interested in ordering a cake for “our wedding.” They did not mention the design of the cake they envisioned. Phillips informed the couple that he does not “create” wedding cakes for same-sex weddings. The couple left the shop without further discussion.
Phillips explained that he does not create wedding cakes for same-sex weddings because of his religious opposition to same-sex marriage, and also because Colorado (at that time) did not recognize same-sex marriages.

通常来说宗教自由的保护是第一修正案，平权保护是第十四修正案。这个案子看起来是LGBT的十四对阵宗教的第一修正案。但实际上这个案子并不表明宗教权高于LGBT的平等权。本案里的最高法院甚至没有去度量、比较或者平衡这两个权利。本案的裁定是非常狭窄的在程序上否定了下级法院的裁定。本案聚焦在蛋糕师的宗教权利是否被州权力所侵犯，而不是gay情侣的平等权是否优先的问题。理论上讲，这对情侣可以继续起诉蛋糕师，逼迫最高法院来回答两个权利的比较问题，但这只是理论上，实际上这次是不行了。

所以最高法院真正的回答的问题是： 州权力 v. 宗教自由。

The case presents difficult questions as to the proper reconciliation of at least two principles. The first is the authority of a State ... The second is the right ... to exercise fundamental freedoms under the First Amendment... No. 16-111 at *3

联邦最高法院在这里的回答是：州权力不得侵犯宗教自由，而本案中州权力侵犯了蛋糕师的宗教自由。（注释：权力则是指power/ authority，权利指 Right, 。这两者不可以混淆。蛋糕师和gay情侣拥有的是权利；而州政府拥有的则是权力。）

先来了解一下故事的背景。首先这对情侣（下称C&M）在2012年时于州民权部门指控蛋糕店违反了卡罗拉州反歧视法案。民权部门在一番调查之后认定蛋糕店确实存在歧视，于是讲本案移交给州行政法官（Administrative Law Judge）。因为双方没有事实分歧，行政法官很快做出了有利于C&M的裁定。要求蛋糕店不得歧视C&M。

随后蛋糕店将这个民权部门还有C&M全都上诉到了州上诉法院。不仅起诉C&M，还顺便把州政府也告了。认为州政府侵犯了他的言论、宗教自由。但上诉法院并没有接受蛋糕店两项宪法主张，于是在2015年驳回上诉，维持原判。不甘心的蛋糕店随后把案子上诉到州最高法院。州最高法院并没有接下这个案子。也就在事实上维持了原判。照道理故事在这里就应该结束了。但是蛋糕店老板真的很坚决。于是把这个案子上诉给了联邦最高法院。

联邦最高法院（下简称最高院）不是想去就去的地方。每年最高院大概能收到7000多个案子的申请，但最高法院的9个老头老太一年只能大概80个案子。差不多1%的概率进最高院。 所以，除非有重大的争议，否则最高法院是不会受理的。很多律师都以能进入最高院打官司为荣（赢不赢都其次了）。最高院至今保留着给律师提供羽毛笔的传统，所以律师收集羽毛笔这事也是一个很有趣的现象了。

其实出乎很多人的意料，2017年的时候，最高院竟然决定受理这个案子。这个案子也就在那个时候变得出名了起来。因为实际上自从12年以降，最高院差不多已经将同性恋案中的重要议题解决完了，而这个案子中并没有特别引人注目的地方（乍看之下）。更何况，联邦最高法院只受理联邦议题，这个案子是州法院基于州法做出的裁决，联邦法院要受理这个案子说明州法或者州法的执行存在违宪的可能。 所以这个案子有些出乎意料地进入了最高院。

最高院几天前作出了对本案的裁定，推翻了原判。这个判决解读起来非常别扭。因为，大法官们也打的非常别扭。虽然是7：2，但一共出了4份判决书。(顺便说一下，Ginsburg 大法官最近有些不顺，老是站在反对意见的一边。前几天出了个非常过分的事情，这个老太太竟然在法官席直接大声朗读了她的反对意见以表达她对 EPIC SYSTEMS CORP. v. LEWIS 裁定的高高高高高度不满（egregiously wrong）。上次这个老太太做这个事情还是2014年的事。）

好了，拉回到这个案子上。最高法院说州政府违反了宪法第一修正案中的宗教自由条款。这个条款原文很短：

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof…

非常容易发现这第一修正案约束的是：国会。那为什么一个约束国会的条款可以用来约束州呢？这就是美国的判例法制度在几百年（判例法远较美国历史更久远）来不断积累的浩瀚的卷宗使得大法官们发现了那些沉睡在宪法文本之外的律令。即便是最文本主义的斯卡利亚大法官也不可能主张美国法律要按照原文来执行。

回到宪法第一修正案来，大法官在修正案通过后不久就发现了这里写的congress并不是单单指国会，而是指整个联邦政府（之前骑士基金会诉川普拉黑推特违宪的时候知乎上就有人贴出原文说第一修正案只指国会而不能约束总统，知乎上的这个流行看法就是不了解美国司法传统而只看文本的典型错误。）。

法官在考据了立宪记录之后认为权利法案（第一至十修正案）中使用congress并不是为了表明只限制立法翼，而是为了表明权利法案限制的是联邦政府而不是州政府Barron v. Baltimore(1833)。那于是问题来了，为什么限制联邦政府的第一修正案在这里会被用来限制州政府呢？这就要说到南北战争了。说起南北战争，大家的第一反应都是解决了黑奴问题，但南北战争另一个或许更重要的意义在于 reconstruction power。 这就是宪法第十四修正案。

美国是联邦制的国家，这个联邦中的州实际上要比我们的省的权力大多了。美国联邦和州之间并没有从属关系，法理上而言是独立的主权实体（啊对！美国土地上有51个主权实体，50个州+1个联邦。）。美国立宪的法理在于美国民众（The People）将让渡给州的权力中的一部分交与联邦，使联邦与州共享主权。因而，联邦只能管辖少数问题。所有的这些权力都被罗列在宪法第一章第八节中，这就是Enumerated powers。宪法明令联邦权限只能在这第一章第八节所罗列的项目中。

       To lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defense and general Welfare of the United States; but all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the United States; To borrow on the credit of the United States; To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes; To establish a uniform Rule of Naturalization, and uniform Laws on the subject of Bankruptcies throughout the United States; To coin Money, regulate the Value thereof, and of foreign Coin, and fix the Standard of Weights and Measures; To provide for the Punishment of counterfeiting the Securities and current Coin of the United States; To establish Post Offices and Post Roads; To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries; To constitute Tribunals inferior to the supreme Court; To define and punish Piracies and Felonies committed on the high Seas, and Offenses against the Law of Nations; To declare War, grant Letters of Marque and Reprisal, and make Rules concerning Captures on Land and Water; To raise and support Armies, but no Appropriation of Money to that Use shall be for a longer Term than two Years; To provide and maintain a Navy; To make Rules for the Government and Regulation of the land and naval Forces; To provide for calling forth the Militia to execute the Laws of the Union, suppress Insurrections and repel Invasions; To provide for organizing, arming, and disciplining, the Militia, and for governing such Part of them as may be employed in the Service of the United States, reserving to the States respectively, the Appointment of the Officers, and the Authority of training the Militia according to the discipline prescribed by Congress; To exercise exclusive Legislation in all Cases whatsoever, over such District (not exceeding ten Miles square) as may, by Cession of particular States, and the acceptance of Congress, become the Seat of the Government of the United States, and to exercise like Authority over all Places purchased by the Consent of the Legislature of the State in which the Same shall be, for the Erection of Forts, Magazines, Arsenals, dock-Yards, and other needful Buildings; And To make all Laws which shall be necessary and proper for carrying into Execution the foregoing Powers, and all other Powers vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any Department or Officer thereof.      

彼时，州认为最好的保障州内居民的自由的方法在于由州来自行决定自由的意义。但历史残酷地指出了这个想法的缺陷。各州之间不一致的自由定义使得南北方的矛盾最终发展为不可调和（奴隶的自由）。于是在经历了惨痛的南北战争后各州签署了第十四修正案。十四修正案中有两个非常重要的条款： equal protection （平权）和 due process（恰当程序） 。 平权意味着尽管州拥有定义自由与权利的权力，但这些自由与权力必须平等地施与每个人。这个话反过来说就是不得歧视。 due process 则意味着： 既然州拥有定义自由与权利的权力，那么州自然拥有剥夺自由与权利的权力，但是这种对自由与权利的剥夺必须经由恰当程序。

至此，联邦政府开始保障每个居民自由和权利在程序上的平等和程序上的公平。但是有一个问题：第十四修正案在保障程序上的平等公平时，有没有设置一个最基本的权利和自由要求？答案既是也不是。很显然，没有人怀疑第十四修正案要求联邦保护基本的公民权（每一个出生在美国的人都是美国人）和基本的自由（任何人不得为奴）。但权利法案中的权利呢？ 信仰、言论、集会、乃至持枪这些在制宪者眼中最美好最光辉的权利是否得到了宪法的保护呢？很长一段时间的答案是：并没有，因为宪法没写有。United States v. Cruikshank (1876) 。

但是到了1920年，Brandies 大法官，只有他一个人，在他的反对意见中大声质问“我无法相信我们的宪法第十四修正案只保障了获取和拥有财产的自由。”

“The right to speak freely concerning functions of the federal government is a privilege or immunity of every citizen of the United States which, even before the adoption of the Fourteenth Amendment, a state was powerless to curtail,” and also that “the liberty guaranteed by the Constitution, . . . does not include liberty to teach, either in the privacy of the home or publicly, the doctrine of pacifism; so long, at least, as Congress has not declared that the public safety demands its suppression. I cannot believe that the liberty guaranteed by the Fourteenth Amendment includes only liberty to acquire and to enjoy property.” Gilbert v. State of Minn.

终于在1925年的Gitlow v. People of State of New York 中法院多数决终于将十四修正案拓展到了实体权利之中。至此，宪法第一修正案中的言论自由得以对州施以限制。随着言论自由加入到十四修正案中，越来越多的权利被纳入联邦的保护。于是，今天这个案子才能到达最高法院的门前。

梳理一下，联邦宪法最初只是限定联邦政府权限的文本，而在南北战争之后通过了十三、十四、十五修正案，使得联邦权力得以审核州权力以确保废除奴隶制以及保障程序上的公平与自由。这种只强调程序的机制，在持续五十年之后，仍然遗留了大量平权问题（比如种族隔离制度）。而上个世纪20年代开始的平权运动使得宪法第十四修正案拓展到了实质公平（substantial due process）。 平权是个大话题，后面会单独开文讲。这里先回答蛋糕案的进展。

在本案中，尽管平权看起来和本案非常相关（不以性取向歧视），但其实没太大关系。因为尽管联邦宪法法保护C&M不受歧视，但这个保护只是针对州行为进行审查。蛋糕店是私企，卖蛋糕也不涉及州权力，所以这里没有州行为。宪法第十四修正案的平权条款也就在本案中不适用。

真正在本案中的关键条款是宪法第一修正啊，而宪法第一修正案之所以能对州起到管辖作用是因为十四修正案的适用范围在平权运动之后被拓展了。

另一方面，卡罗拉多州的州法提供了很完善的保护。 Colorado Anti–Discrimination Act (CADA) 提供了一整套反歧视的流程以保障少数派不受侵害。基于 CADA, C&M 寻求了州的救济。 州政府也确实予以了救济并要求蛋糕店出售蛋糕。

但真正让本案变得复杂的是蛋糕店老板寻求了联邦的救济。蛋糕店真正的被告这次是州。第一个问题，宗教自由是否受到联邦保护？ 答案是显而易见的：是。宪法第一修正案给出了明确的答案。第二个问题联邦能否依据宪法第一修正案来管辖州？是。这是前文最主要的内容。现在来回答终极问题，州有没有非法地侵犯蛋糕店老板的宗教自由？

显然，蛋糕店老板的自由被限制了，但限制自由并不是显然违法。几乎所有的法律都或多或少地限制了自由，关键问题是如何限制以及限制到什么程度。CADA禁止州内零售商歧视显然是对自由的约束。但这种约束并不 per se 违宪，最高法院甚至认为法律必须保护同性恋者不受歧视。

(a) The laws and the Constitution can, and in some instances must, protect gay persons and gay couples in the exercise of their civil rights, but religious and philosophical objections to gay marriage are protected views and in some instances protected forms of expression. See Obergefell v. Hodges, 135 S.Ct. 2584.

CADA要求蛋糕店必须卖婚礼蛋糕给同性恋者是合法的。之前联邦也有类似的法律要求旅店必须允许黑人入住。但是，CADA也必须考虑一些例外，比如买蛋糕是不是言论的表达啊，是不是宗教的表达啊之类。这里不是说只要蛋糕店老板宣称宗教表达就可以不受CADA约束，而是说州执法人员必须认真倾听蛋糕店老板的第一修正案诉求，并且中立和彼此尊重的心态来裁定蛋糕店老板的诉求是否合理。

但这次州执法人员过程中的恶意使得这次执法无效了。 也因此蛋糕店老板得以胜诉。

那总结一下

• Gay的婚姻自由被保护么？被保护的
• 公权力可以管零售商卖给什么人而不卖给什么人么？可以的
• 州可以要求蛋糕店必须卖蛋糕给gay么？ 可以的
• 如果蛋糕店老板说自己的宗教信仰不允许自己卖蛋糕给gay，州还可以强制老板卖么？可以的，只要不带恶意

只要不带恶意这个裁定是本案真正裁定的内容，所以蛋糕案是一个非常窄的裁定，只回答了一个非常具体的问题。并不是说什么公权不得侵犯私权之类的大话题。

本案C&M以平权起诉，而蛋糕店则也以平权应诉。可以说如果没有宪法第十四修正案，C&M就赢了。（当然，如果没有宪法第十四修正案，可能C&M压根不能结婚，这事另说。）我们这就事说事。也就是这些七拐八绕的法律纠缠，使得这个案子看起来很奇怪，感觉很多人都拿错剧本的感脚。

从蛋糕店案说美国的联邦权与州权历史

20180603

蛋糕师赢了 ，高院7-2，政府无权要求蛋糕师为同性恋伴侣制作蛋糕，这个判决只针对这一个行为，在宗教自由vs同性恋之间，高院捣浆糊了……有空再更细节

the land of the free and home of the brave

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从科罗拉多法院一直打到最高法院，经历五年，蛋糕案终于开审，其实这个案子已经不仅仅是关于原被告双方了，而是以美国宪法为基准，如何去平衡不同族群的利益。

从前几天的高院庭审中就可以看到许多争议之处，就看高院的各位大法官如何理解寥寥数语的美国宪法第一修正案了

以下内容是WSJ对庭审的直播节选和我个人的一些想法。

此案是Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission，案件争议点是科罗拉多的蛋糕师是否被宪法第一修正案保护，可以拒绝为同性恋定制婚礼蛋糕。

美国宪法第一修正案是保护言论自由和宗教活动，也就是说每个人有表达和信仰的自由，科罗拉多的州立法则是保护同性恋不受歧视，这是当下美国高院最重要、最受关注的案件之一。这一案件将体现了近年来最近最高法院的判决相互矛盾:扩大同性恋权利与其他已经扩大了对宗教活动的保护的裁决产生冲突。

在Donald Trump提名了Neil Gorsuch进入最高法院并通过了国会的审批，目前高院是9位法官满员，分别是 Ruth Bader Ginsburg（自由派）, Anthony Kennedy（中立）, John Roberts（首席大法官，中立偏保守）, Clarence Thomas（保守派）, Stephen Breyer（自由派）、Elena Kagan（自由派）, Samuel Alito Jr（保守派）, Sonia Sotomayor（自由派） Neil Gorsuch（保守派）.

下图是各位大法官的政治立场，其实这个案子不用审都知道大部分高院法官会怎么判，自由派法官更倾向于保护同性恋不受歧视，保守派法官则支持蛋糕师的宗教信仰可以让他拒绝提供有悖于自己信仰的蛋糕，最后的结果就是看中立的一票如何选择，手握这一票大概率是大法官Anthony Kennedy，有时候大时代的走势往往也就是一个人的一念之差。

此案受关注的程度也可以透过庭审之前排队人数感受得到，许多民众为了能够有机会看到跨时代大案的审理，在高院门口安营扎寨了好几天排队，在庭审大厅里大概有400个座位，除了部分是提供给法庭工作人员和新闻记者外，还会特邀一些嘉宾，吃瓜群众想去听审，最好是排队的前50个人，大约有30个位子是给吃瓜群众的，隔一会就会换一批人，让更多人有机会看高院庭审。

法庭外也有许多原被告的支持者，举着各种标语。

此案最开始是在2012年7月科罗拉多地方法院审理，同性恋情侣Charilie Craig和David Mullins前往Masterpiece蛋糕店预定婚礼蛋糕，当时科罗拉多还没有同性恋婚姻合法化，他们准备到其他州注册，Masterpiece蛋糕店店主Jack Phillips拒绝制作蛋糕，因为同性恋婚礼有悖于他的基督教信仰。

这对同性恋到了科罗拉多人权机构投诉，指责蛋糕师违法了科罗拉多反歧视法，这和1864年的联邦民权法案不同，是专门在性取向婚姻方面的歧视，州人权法认为蛋糕师应该给同性恋定制档案，如果他给异性恋定制蛋糕的话，所有人都应该平等对待，州上诉法庭判蛋糕师败诉。

科罗拉多最高法院拒绝受理此案，蛋糕师向美国最高法院上诉，由于当时保守派大法官Antonin Scalia突然离世，共和党控制的国会拒绝接受奥巴马提名的自由派大法官，高院一直处在非满员状态。直到Neil Gorsuch就职，在他的支持下，四位保守派大法官决定受理此案，如果保守派需要赢得这场审理，四票还不够。

高院审理是不允许视频拍摄的，口头辩论之后高院官网会放出完整版的音频。

蛋糕案受关注也显示了美国社会意识形态的分裂，宗教和同性恋议题可以把大法官按政治立场分开，其中关键的一票可能是Anthony Kennedy法官，他本来是偏向保守的，但是在个别议题上立场也不是很明确，正是因为他的存在才让已经自由派和保守派泾渭分明的高院还存在对很多问题的悬念，自1996年以来，高院所有与同性恋相关的判决陈述都是他写的，包括2015年同性恋婚姻合法化判决。肯尼迪法官的观点基于宪法原则，禁止剥夺同性恋者享有的尊严和地位。与此同时，他比法院的自由主义者更关心的是，宗教信仰可以为一般法律义务之外的应该被尊重的部分。在某一案件中他谈到了“宪法规定”的冲突，即要求合法承认同性婚姻，并尊重那些有信仰的人。他认为许多人反对同性恋婚礼主要是基于宗教信仰，但他们的信仰不会因为别人的行为被贬低。此次蛋糕案的关键就是看Kennedy法官对于上述原则是否适用于要求所有商业机构必须以服务其他客户的标准来对待同性恋。

保守派已经为这个案子准备了很多年了，期待在法庭上能够最终逆转同性恋婚姻合法化的判例，首先是要确保任何人可以基于信仰拒绝为同性恋者提供他们相关的服务。当然保守派在扩大对宗教信仰的保护方面已经收获颇丰，包括一些对于避孕的限制，当然现在保守派拥有白宫、高院、参众两院。

（注：自从2015年高院判地方政府不接受同性恋伴侣注册结婚违宪之后，同性恋的权益保障在美国前进了一大步，但这一步并不是参众两院立法确认的，而是以高院的判例绕过国会完成立法，美国是海洋法系，高院判例在全国有效，相当于立法，当时在判决的反对意见的Robert大法官表示，并不是反对同性恋婚礼合法化，而是高院参与国家的立法进程，有悖于美国三权分立的政治体系。）

（注：同性恋婚姻合法化时，美国各州还有一半没有支持同性恋婚姻的立法，这意味着其实很多州的民意或者是大众认知，还没有发展到这一步，高院的判例让民主党实现了全国性的立法，也激起了很多保守派的反对，此次案件也可以视为保守派的一次反弹）

庭审正式开始

蛋糕师的律师Kristen Waggoner （正方1号），来自捍卫自由联盟，代表保守的基督教理念的法律机构。

蛋糕师：他的蛋糕是一种艺术化的表达，政府不能强迫他制作蛋糕，来表达让他反感的信息，让他为同性恋伴侣提供和提供给其他客户相同的服务，侵犯了他宗教信仰的自由，因为在基督教的理念中同性婚姻是一种亵渎，如果判州政府胜诉，那所有艺术工作者的表达自由，大众的言论自由将被威胁。此案开始审理之后，蛋糕师停止了婚礼蛋糕业务，导致他的收入下降了40%。

美国联邦政府的高院代表律师 Noel Francisco 正方2号，也是支持蛋糕师。

正方2：科罗拉多州法侵犯了蛋糕师的宪法第一修正案权利，强迫他去表达有悖于他意愿的信息。蛋糕师的案例与其他公共服务不一样，因为大多数商业机构的服务都是提供产品和服务，比如婚礼公司为婚礼租赁场地、桌椅等，他们的行为不能等同于是个人的表达，不涉及言论自由。联邦政府认为此案的状况与州和联邦法规定的不得因客户的种族拒绝提供服务所描述的状况不一样，反种族歧视是整个国家的共识，需要政府强制去消除这种歧视，但对同性恋的反对则不是

科罗拉多州代表律师Frederick Yarger 反方1号，主要是为州法辩护。

反方1号：州法规定，当人们进入商店时，他们不能因为性别、种族、宗教、性取向等差异而被店家拒绝提供服务。当然政府不能够强制让别人去表达什么内容，比如学生不能因为拒绝进行效忠国家的宣誓而被惩罚，政府不能强制报社出版特定的内容，这都是高院已经确认的权利，但蛋糕店拒绝提供服务和上述表达上的自由不同，即使制作蛋糕是艺术创作的成分很高，但也不纳入言论自由的范围。蛋糕师的诉求会影响反歧视法的执行。

目前美国大约有20多个州有和科罗拉多州相似的针对同性恋的反歧视法律，美国民主党一直想把这些反歧视法律上升到联邦法的高度，无奈共和党控制了立法权。

（注：反歧视同性恋已经是大众的共识，但还不是联邦法，从法理上如果联邦法和州法律冲突，联邦法更高，州法作废。一旦国会手伸过界，创立的联邦法侵犯了州权或民权，那这条法律就无效。所以后面的辩论反方的法理论据多次提到了民权法案，而不是最开始蛋糕师被歧视时违反的科罗拉多州反歧视同性恋法）

美国公民自由联盟律师 David Cole ，反方2号

同性恋：如果按照蛋糕师的逻辑，那他还有拒绝为犹太教小孩制作蛋糕的权利？

争议点1：蛋糕师算不算艺术家？做蛋糕是不是带有个人意志的艺术创作？

正方1号：第一修正案保护了蛋糕师不做任何有悖于他信仰的表达的权利，作为一个蛋糕师，他需要画草图、雕刻和手工制作，说明他就是个艺术家。

自由派大法官 Ginsburg：如果同性恋走进店里，要的是已经在货架上的蛋糕呢？

正方1号：如果是购买成品，这就不是强迫蛋糕师表达，因为蛋糕师已经表达结束了。

中立大法官Anthony Kennedy：难道在制作放在货架上的蛋糕时，蛋糕师就不是在表达自我？

正方1号：因为蛋糕师已经把蛋糕放置到货架上，进入了售卖环节，这完全是不同的，和要求定制的状况不一样。

自由派法官Sonia Sotomayor：有证据显示，蛋糕师曾经拒绝向女同性恋销售杯子蛋糕，这些蛋糕也是事先做好了的，非定制。

正方1号：这个事件并不是此案的文件中，此案的关键是蛋糕师在制作定制蛋糕中表达的信息和象征性的内容。

正方1号：这里需要明确的是，同性恋情侣要求购买已经制作完成的蛋糕，那就不涉及言论自由。

自由派法官 Ginsburg想确认的是蛋糕师有义务向所有人销售店里的商品，正方1号没有反驳这一点，事实上蛋糕师说明了他可以把店里的任何商品买个这对同性恋，但他不希望以定制蛋糕的方式参与同性恋的婚礼。

（注：Ginsburg法官是自由派的旗帜，从不忌讳在公开场合表达自己的政治立场，在川普竞选中曾公开指责川普，称如果他选上了就是美国的灾难，其实法官应该独立于政治体系，特别是党争之外，如此身先士卒的法官不多，所以她在此案中的活跃也不让人感到意外）

争议点：定制蛋糕的行为是否与售卖蛋糕不同？

在正方2号Noel Francisco的质询中，他认为蛋糕师胜诉也不会对公共场合相关管理的法规造成一个大的漏洞，这只是在一种特殊状况下对小部分人的保护。

Ginsburg法官：这部分有多小？显然很难明确需要保护的到底是什么人，反对同性恋的花店、邀请函设计师也可以拒绝提供服务么？

正方2号：此案也体现了另外一个特殊状况，是否可以强迫非裔美国企业主为Klansman（白人至上主义的三K党）制作十字架。

（注：这两人开始把此案的一个核心交锋点转化，蛋糕师涉嫌违法的行为是拒绝定制蛋糕，指向的是同性恋让他定制婚礼蛋糕这个行为，正方2号和Ginsburg法官开始把指向点或者是定义行为的点立足于人的身份，比如州法对部分人而不是行为豁免，涉及身份的，基本上就很接近民权法案中的歧视要件）

肯尼迪法官对于双方的表达都有点不满，如果在蛋糕店的橱窗上有个圣经的标志，那这对同性恋还会进入买蛋糕吗？

正方2号认为：蛋糕师可以在窗户上放这个标志，表明无法给同性恋定制蛋糕，因为定制蛋糕是蛋糕师个人意愿的表达，同性恋伴侣有被尊重的权利，蛋糕师也有同样的权利。

Sotomayor法官随即提出了许多同性恋被歧视的案例，许多公共法规是整个社会的一部分，但你必须同意一些规则，比如因为种族、宗教的差异而拒绝提供服务，这些原则也适用于性取向。

Ginsburg法官：你这套理论是否适用于基于种族的歧视

正方2号：种族的状况时不同的。

Kagan法官：如果蛋糕师是无神论者，是不是又可以拒绝为任何宗教仪式提供蛋糕

正方2号：蛋糕师可能会有这方面的考虑

Breyer法官：完全无法理解为什么蛋糕师会胜诉，任何有利于蛋糕师的判决都可能引发反歧视法的混乱。

肯尼迪法官：如果法院判蛋糕师败诉，那如果全国的蛋糕师受到民众的请求，要求他们不要给同性恋提供服务，如果出现这种情况，是不是要考虑重审。

正方2号：在这种状况下，可能会有不同，各州的反歧视法都是针对向蛋糕师这种人。

争议点：蛋糕师的行为是不是歧视

随后 Ginsburg法官开启了一个大讨论，关于婚礼产业涉及的各种商品，其他自由派的法官也有提到，比如花艺，是不是也属于园艺师的个人表达？设计邀请函的人呢，Elena Kagan法官关于很多婚礼装备的问题，现场引起了大笑，比如珠宝商、发型师，显然发型师也认为自己是艺术家，为自己的创作感到骄傲，那化妆师算不算艺术家，正方1号坚持认为这些都不算个人表达。另外Elena Kagan还提到了主厨、裁缝，自由派的法官是想证明商家提供的产品和服务应该遵守反歧视法的规定，正方1号坚持：裁缝参与的过程不涉及个人表达。

自由派法官Sotomayor讨论了更多食品相关的话题：食品的目的是被吃掉。显然不是艺术品，或者以体现艺术价值为优先，如果这个蛋糕最终是为了进博物馆展示，那就可能会有所不同。同样的，发型设计的目标是为了让客户更好看。比如蛋糕师曾经为客户定制过一个蛋糕，上面写着丈夫对妻子的歉意，显然这不是蛋糕师想要表达的个人意愿，这应该是客户的意愿。

正方1号:认为上述案例中蛋糕表达的是客户的意愿，而非蛋糕师的个人表达，因为不是所有的蛋糕都可以被认为是个人表达，

Sotomayor法官：那三明治艺术家呢？

正方1号:蛋糕师是定制蛋糕师需要设计和雕刻，都是按照客户的要求。

保守派法官Samuel Alito提问，为正方1号解围：那建筑设计师是不是应该也被这样考虑？

正方1号：她不认为建筑师的工作应该被第一修正案保护，因为他们工作的目的是创造建筑物，被长期使用的建筑。

Stephen Breyer法官：对于建筑师这个看法非常不认同，为什么不把米开朗琪罗的作品作为艺术品，为什么会花15分钟来讨论蛋糕、三明治、化妆品和一家墨西哥餐厅，因为这些工作是有区别的，确保每个人的基本权利被保护。

法官要求正方1号解释在不同状况下有什么区别。

正方1号列出了多个案例，其中特别提到了一个在庭审中被多次提到的案例，上个世纪九十年代，同性恋者希望能够参与爱尔兰裔美国人的游行，当时法庭判决游行的赞助商可以拒绝同性恋参与，拒绝的理由是他们表达的意愿不符游行的氛围，而不是歧视这些参与游行的人。

法官希望从正方1号那里得到的答案是，宪法第一修正案保障的权利高于企业主在公众场合服务的义务。

正方1号:她没有主张这样一种理论，从个人来看第一修正案权利超越公共设施法规。

Kagan法官：如果是一个不想为其他种族夫妻服务的蛋糕师呢？

正方1号：这和此案的情况不一样

Kagan法官：如果是一个不想为其他宗教夫妻服务的蛋糕师呢？

正方1号：和此案的情况一样。与种族相关政府有明确规定。蛋糕师会为残疾夫妻服务，因为他们相信上帝不会犯错，其他的宗教不一定信仰这个理念，蛋糕师不是基于客户是谁去做判断，而是看他们在做什么。

庭审的最后一个问题来自高院新人保守派法官Neil Gorsuch：蛋糕师拒绝提供服务是否是基于客户提出的要求考虑。

Kennedy法官：宽容对于自由社会是很重要的，但宽容必须是相互的，显然科罗拉多州对于蛋糕师既不宽容也不尊重。

（注：此案的关键人物的态度）

这位大法官被认为是此案的关键，偏中立的保守派法官，曾撰写了同性恋婚礼合法化的裁决，他的态度对于蛋糕师来说是利好，其他保守派法官提的问题也是对科罗拉多州这一边不利。

下面主要是科罗拉多州一方的陈词和法官的质询

在反方1号开始他的陈述时，首席大法官Roberts打断了他的陈述;如果是提供免费服务的天主教法律服务机构，当有人要求他们代理，起诉此案中的蛋糕师，若干天主教法律机构拒绝服务，是不是也是违反了反歧视法。

反方1号，上述情况与此案不同，法律机构与零售商店不同。 在大法官的持续追问中，反方1号称他不确定科罗拉多的州法会如何处理这种状况。

肯尼迪法官：科罗拉多州民权委员会曾有人对此案的判断是蛋糕师用自己的宗教信仰伤害了别人，这是非常卑鄙的，法官对此评论深感担忧，并质问反方1号是否知情，州政府是不是支持这种评论。

反方1号：他不会代表客户发表这种言论，他反对这种态度。

肯尼迪大法官和Gorsuch法官:如果州民权机构已经表现出了对宗教的敌意，那法庭应该做什么？

反方1号：委员会并不敌视宗教。

Breyer法官：在民权法案中 会有一些特殊状况，通常会对一些特殊人群做出某种妥协，因为法庭不是立法机构，反方1号是否可以提供一个妥协的方案。

反方1号：我做不到

Breyer法官：你可以的

反方1号：在科罗拉多州的立法中反歧视法已经豁免了礼拜堂。

Gorsuch法官：科罗拉多州是否会强制蛋糕师培训他们的工作人员，以避免以后不违反反歧视法，如果这样也可以，那是不是等于他的宗教信仰是违法的？

（注：保守派法官举的很多都是比较极端，但非常对立的例子，试图表明如果判蛋糕师败诉，会有非常严重的后果，前面自由派法官举多是同一档次的类比）

反方1号：通常是不需要这样的。

反方2号：我们不质疑蛋糕师的信仰，如果保护他们的信仰是高于反歧视的，那是不是等于在宪法体系下，同性恋的地位要低人一等。

Roberts法官：不能这样类别，比如种族歧视，州立法对于种族方面的反歧视和同性恋是一致的吗？2015年高院做出的判决扩大了对同性恋婚姻的保护，但同时尊重那些反对同性恋的信仰的人，高院反对种族歧视，但不代表尊重白人至上主义。

Ginsburg法官：蛋糕师是否只是做了一款蛋糕，以前做过的，只是改了上面的字，

反方2号：是的，唯一的区别就是客户的身份

肯尼迪法官：这是一个非常复杂的婚礼蛋糕，要求蛋糕师亲自在现场，监督切蛋糕，以确保蛋糕不会出什么问题，科罗拉多州是否强制蛋糕师必须履行这一职能？

反方2号：如果要求蛋糕师在现场，而不是仅仅只是售出蛋糕，但婚礼蛋糕是蛋糕师的个人表达的意味就更强了。

蛋糕师在法庭外对媒体做出最后陈词：我为每个人服务，磨炼技艺多年，这绝不是关乎个人的斗争

科罗拉多州检察官：反方1号棒棒哒！

在庭审后的采访中，被问及是否担心肯尼迪法官的态度时，反方2号：有些质询是很尖锐，随后他们就转化到其他议题了，辩论就是这样的。宽容是相互的，宪法第一修正案允许反对同性恋的人以各种方式表达，但不需要他们拒绝给公众提供商业服务，也不允许根据客户的身份来拒绝服务。

在1968年的某一案例中，法院确认烧毁诉讼状的抗议者有罪的，当时首席大法官写明，当言论和行为结合在一起时，政府在管理非言论的行为方面需要有足够的理由证明和第一修正案之间的关联，显然蛋糕师拥有的言论自由权利，但他的行为超过了认定歧视同性恋的标准。

正方1号：法院已经确认了以商业机构为主体，同样拥有言论自由的权利，蛋糕师是一个对于婚姻有着非常虔诚信仰的人。

此案的结果尚不明朗，相信Anthony Kennedy会是做出关键的裁决， 他表现出了对于双方的尊重和理解，同时对于最后的裁决可能造成的社会影响感到担忧。