为什么“我儿子考上重点大学，我一定请你喝酒”不构成意思表示，而“你考上研究生，我送你一个iPhone”构成？ 第1页

一年以后的修改版（三），让诸位久等了，回去仔仔细细的读了拉伦茨《德国民法通论》、弗卢梅《法律行为论》、梅迪库斯《德国民法总论》，准备细致入微的说一下这个问题，长度或可达到期刊论文，厌倦人士慎重！！！

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详细介绍前，请允许我吐槽一下：

我国意思表示理论混乱的原因是我国民法的发展是“削足适履”。

我国民法大量学习法国、德国、日本民事法律制度，因为早期不了解各个制度之间的牵连关系，往往进行了制度或要件的删减，因为删减造成制度体系性的断层。最典型的例子是学习德国法律行为制度，却自以为是的删除了物权行为制度。事实上物权行为，在德国法上是意思表示的一类。自从删除了物权行为，我国的意思表示理论的研究对象就专注于债法，然后越看德国法上的五要件、台湾地区的四要件越感觉不合适，结果自己搞出了三要件的通说。

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回答问题前，先解决前提一个问题

我国法律行为的效力

王利明教授认为：法律行为的效力表面上看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。王利明教授的观点和我国民法的传统观点是吻合的，即法律行为的效力来源于法律的赋予，无法律确认则无法律行为。

我国法律行为的效力来自于：意思自治+法律确认

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意思表示理论的分解，采用弗卢梅《法律行为论》（此领域真正的权威著作）

王泽鉴《民法总论》中的四要件理论和弗卢梅的四要件完全一样

注意是分解，而不是成立，分解是指意思表示理论的一般构成，成立是指意思表示理论需要哪些要件方能成立。

客观要件：

①行为

具有一个行为（作为或不作为）→判断标准可不可被法律评价

主观要件：

②行为意思

这个行为是受意志控制的

举例1：一个人在内心煎熬的时候会不停的点头，boss卖他一块手表，他因内心煎熬而不住的点头，此人只有①意思表示行为，无②行为意思

举例2：强迫他人按手印、签字的行为，此人只有①意思表示行为，无②行为意思

③表示意思

行为人意识到行为在法律上具有相关性（即有受法律拘束的意思）

举例1：特里尔葡萄酒案，行为人因向朋友打招呼而举手，而当地正好在拍卖葡萄酒

有①意思表示行为，有②行为意思，无③表示意思

举例2：参加难中地教授演讲会，以为是签到单，而在签售单上签字（司考原题）

有①意思表示行为，有②行为意思，无③表示意思

④效果意思（另有法效意思之称）

行为人的行为有引起法律上特定经济效果（其实更好的翻译我个人认为是财产效果）的意思

举例1：以为是宾馆免费赠送的饮料而饮用，而饮料是宾馆出售的（司考原题）

有①意思表示行为，有②行为意思，有③表示意思，有接受赠送的效果意思，但无接受出卖的④效果意思

举例2：情人节去买玫瑰花，老板伸出五根手指，你以为是5元一朵表示同意，老板怒吼道，50一朵。

有①意思表示行为，有②行为意思，有③表示意思，有接受5元一朵的④效果意思，但无接受50元一朵的④效果意思

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关于拉伦茨五要件说的补充说明：

四要件和五要件的区别只是有无⑤目的意思

目的意思是指对行为有引起相对人产生法律上意义的意思

举例1：老王一直想买隔壁翠花的路由器，于是在微信聊天栏反复琢磨许久，但一直没发出信息。

①意思表示行为，有②行为意思，有③表示意思，有④效果意思，但无⑤目的意思

为什么拉伦茨的五要件不如弗卢梅的四要件呢？

原因很简单，目的意思理论可以被有相对人的意思表理论和无相对人的意思表示理论完美替代，而且解释力上有没有替代的理论好。

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参考著作
弗卢梅《法律行为论》
梅迪库斯《德国民法总论》


分解完之后，就是意思表示成立的问题

意思表示的翻译是为数不多的好用翻译

因为意思表示存在着两个面：意思和表示

意思是指行为人的真实想法

而表示是指相对人对其行为的理解

当意思和表示不一致的时候

由此引发出了 ①意思说 ②表示说 的分野

究竟是保护行为人的真意，还是保护相对人的信赖，事实上决定了我们如何让意思表示成立的法律制度

萨维尼就认为法律行为的本质是让当事人心想事成的制度，离开了行为人的真意，法律行为就不能生效

当然温德沙伊德，就认为哪怕支持意思说也必须报保护相对人的利益，对意思说进行必要限制

所以在德国民法典实行初期，意思说占据通说地位

但是，这个问题在德国争论了很多年

解决这个问题的是新的“效力说”

效力说首先否定了对意思和表示的分离

认为意思和表示不可分离

效力说和意思说的唯一不同在于：意思说认为没有表示意思和效果意思，意思表示无效

效力说认为：没有表示意思和效果意思，意思表示不能直接无效，其还存在挽救的可能

为

其中效力说内部

也存在争议，当然争议的点在于表示意思

普遍接受的观点是没有效果意思，法律行为仍然成立

因为没有A效果意思，但是必然可以解释出一个B效果意思，作为A效果意思的替代（前文举例1、举例2）

但是法律行为是否可以没有表示意思，存在巨大的争论

旧理论认为，没有表示意思，意思表示就不成立

前文签单的例子

新理论认为，没有表示意思，也是可以挽救的

先通过意思表示解释理论→让意思表示成立

再通过意思表示瑕疵理论→保护行为人真实的意思

所有误将签售单当签到单行为
旧效力说：合同不成立
新效力说：合同成立，但可依重大误解撤销

但是若把法律行为中意思表示放在民法体系中

新理论对不能完美解释情谊行为和法律行为

如果基于旧理论：情谊行为和法律行为的区别是：前者没有表示意思，后者具有表示意思

新理论却失去了这一判断标准

当然依据梅迪库斯的判断

强行通过逻辑概念的细分，通过是否有表示意思来却分情谊行为和法律行为实际上是不可能的，因为在法律上法律行为和情谊行为不是完全对立的关系，法律行为的背面不是情谊行为，而是非法律行为。

所有在区分情谊行为和法律行为上，梅迪库斯有多走了半步

梅迪库斯认为表示意思的内涵在于，行为人做出行为具有被法律确认的可能，表示意思是被法律确认的外观，而效果意思是法律确认的内涵与具体形式。这一可能并不代表，行为人有受法律拘束的意思或意在形成受法律约束的稳定关系

所以我们可以得出如此结论：情谊行为不是在意思表示理论内部就可以解决的概念

它必须借助于外在标准进行判断

一曰对行为人意思表示一致的约束力是否到达法律确认的程度，私法是否要介入请客吃饭、逛街、恋爱等生活琐事

举例：请客爽约，当然不是法律行为，私法不理琐事

二曰风险是否在主观上进入了法律上相互约束的程度

举例：相互约定轮流同一号码，一人忘记购买，造成与大奖失之交臂，约定行为的付出和若认定违约的不利益，大大超出了法律上对风险的合理分配，在行为人主观没有受如此巨大风险的约束意思。

所以判断是否是情谊行为，其往往具有意思表示的各个要件，但是本质上看

是否行为人有受法律约束的意思或受法律约束的承担不成比例风险的意思

当然效力说的本质是让行为人因其引入误解的行为，承担举证责任，以保护相对人信赖利益


所以同学你可困惑来源于两点
一是意思表示理论上的巨大混乱（我开始也是这样，希望通过它来答题）
二是希望通过意思表示理论完美解释情谊行为

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既然已经讲到了如此程度，那么我们在多走几步

我国采取意思表示理论是混合说（我国的法律制度的特点就是善于妥协，总是混搭）

本身就是效力说的变化版（只是更复杂了，容易晕，原因是以前翻译的问题，本来一知半解，德文还不行，所以理论体系很杂糅）

就是在一些法律行为成立的问题上采用意思说，在一些法律制度的成立上采用表示说

所以我选取了两本本书的观点作为回答问题的答案

朱庆育《民法总论》

韩世远《合同法总论》

真意保留成立表示说，但是若相对人知道对方的真意，采用意思说

双方虚假行为意思说

重大误解采用意思说，但是合同的成立表示说

欺诈意思说，但是合同的成立表示说

胁迫意思说，但是合同的成立表示说

乘人之危意思说，但是合同成立表示说