如何深入浅出地解释「法律渊源」？ 第1页

猜测题主是搞不清法的渊源与法律的区别，我会在下文中予以表明。

一、是什么。

1.内涵

法的渊源，肇始于罗马法，Fontes Juris，然而其含义在英美法系讨论较多。此处，采用英文翻译Sources of law，法的来源表示其内涵。（之所以内涵比较简略，感觉看了和没看一样，是因为在当时概念就不明晰。）

2.狭义解释

法的渊源即司法机关据以裁决的依据或称材料。（国内外占有重要地位的解释。国内的主导）

3.广义的解释

法的来源多样，随时间地点条件而外延丰富多变，含义广泛。故在牛津法律大辞典中有六种例举含义。此处选用张文显老师的法理学中的翻译来说明其广义解释。[1]①法的历史渊源:即形成法律的历史材料。②法的理论渊源:即法理。③法的文献渊源:对法律规则做出权威性说明的文件④法的文学渊源:有关法律的参考资料。⑤法的本质渊源:来源于君主意志、神的意志体现或者特定社会的物质生活资料等等。⑥法的形式渊源:具有法的效力的外部表现形式。譬如:宪法、法律、地方性法规等。《元照英美法律词典》将法的渊源划分为五种，有兴趣也可以看看。

二、国内外研究现状

1.国内

①长期以来将法的形式与法的渊源混为一谈，在20世纪80年代后，才回归了法的渊源。

②没有专门论述的著作。最多在法理学的相关著作中提一笔。

2.国外

①比国内成熟。法的渊源的概念成多样化态势，可以说是从广义的方式来解读。不过，欧陆法系以在实践中予以定位为特点，学术讨论减少。英美法系则相反，少有专门论述法的渊源的著作，但是学术讨论繁荣，这也体现了欧陆法系以制定法为主而英美法系以判例法为主的特征。 @王瑞恩 所以，您在群里说感觉每个人都知道，但是没人说的清，原因就在于无论是英美还是欧陆，探讨的大多是广义的法的渊源，内涵外延太丰富了《布莱克法律词典》还好，是从狭义给的解释，《元照英美法词典》给了五种解释呀。

②法的渊源存废之争。认同法的渊源存在的法学家有John Austin（下文简称奥斯丁），他也是法理学学科的创立者，他试图以法的渊源来明晰法理学研究的一系列问题。后来英国法学家克拉克又提出将法的渊源与形式相分离;主张废除的法学家如庞德对奥斯丁进行批判，主张以法的形式取代法的渊源。我国长期以来将法的形式等于法的渊源，便是受了庞德的影响。

③可以这样说，国外的各派法学家由于对法是什么有不同的解读，故而对法的渊源产生了不同解读。（中国由于移植所以。。。。。）

3.三大阵营。

A.立法中心主义说。渊源与形式分离，渊源为法的来源，或称立法来源。譬如立法活动、伦理道德、宗教信仰等等，形式法的外部表现，譬如成文法典。周旺生老师在《法的渊源与形式》一文中做了详尽论述。

B.司法中心主义说。渊源与形式密不可分。博登海默认为，法律便是法的渊源的集合体与统一体。所谓法之渊源便是具有法的效力的法的表现形式（中国主要的定义形式），便是司法机关据以裁决的材料（国际上主要的法的渊源定义形式）。譬如宪法，法律，判例等。

（国内主要是AB在互怼）

C.法律现实主义。由美国法社会学派提出，认为法的渊源是司法机关做出裁决时所依据的资料，包括法学资料与非法学资料。这里 @王瑞恩 ，您的领域，比我懂

如果题主是为了答名词解释，我就献丑的提出一个解释吧。毕竟在中国，可以定义:

法的渊渊即法的源泉。其具体的解释有两种。一、立法中心主义，法的渊源即有权机关立法时考虑的依据，是人定法的来源。譬如立法活动、伦理道德、宗教信仰等等。二、司法中心主义。法之渊源便是具有法的效力的法的表现形式，便是司法机关据以裁决的材料。譬如宪法，法律，判例等。三、马克思主义经典法学家从法的本质上，将法的渊源定义为特定社会的物质生活条件。（考研的时候出了这道题，却只敢背书上的定义，胆子太小了）

注释:

[1]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2018年版，86-87页.

「法律渊源」即法律的来源和表现形式，通俗理解，就是「什么可称之为法律」。在不同法律体系中，成文法、司法解释、行政法规、部门规章、行业规范、判例、风俗习惯、学术研究成果等都有可能构成「法律渊源」。

限于本人知识背景，在这里用美国法律作为举例。

首先，判例是美国法律中的重要法律渊源。判例分为两类：

一是「有拘束力的法律渊源」（Binding Authority）, 法官可以结合具体法律事实加以运用，但不可以作出与其相抵触的解释；

二是「有说服力的法律渊源」（Persuasive Authority），可供法官在说理过程中用以支持判决结果，当不同的“有说服力的法律渊源”彼此存在矛盾时，一般情况下法官可以自由选择采取何种观点。

至于两者如何区分，在联邦和各州层面有所不同，若希望详细了解可参照我之前的回答：

其次，美国法律中也有大量的成文法。例如统一商法典（Uniform Commerical Code），各州的法典，如「大明律」（Minnesota Statue）等。下图就是判决书中法官直接引用州法典作为法律依据的例子。

美国还有一种特殊、类似于成文法的法律渊源，称为「重述」（Restatement）。「重述」并非立法部门制定的法律，而是法律学者、教授、律师等在美国法学会（American Law Institute）带领下，基于其它法律渊源汇编而成的一套规则。一些部门法的重述在实践中获得了较高的权威性，被广泛用于判决说理，例如侵权责任法重述、合同法重述等。

其它美国法律中的「法律渊源」包括法学期刊文章，行业规范和习惯，其它学科研究成果甚至文学作品等。但除成文法和有拘束力的判例之外的法律渊源，基本都属于「有说服力的法律渊源」，适用较为灵活，应注意区分。