为什么说「法不溯及既往」不是一项绝对的法律原则？ 第1页

《刑法》第12条，主要内容是关于刑法的溯及力，其法条全文为：

第十二条　【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

与之相关的几个司法解释，包括《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，以及《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。

那么，问题就来了。

一、旧法主刑重，无财产刑；新法主刑轻，有财产刑。

这个情况比较少，但是也仍然存在，如参加黑社会性质组织罪（第294条）。

• 旧法：

组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

• 新法（修八）：

积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；

对于积极参加黑社会性质组织的，按旧法是3-10年，无财产刑；按新法是3-7年，有财产刑。

另外一个例子是贪污罪与受贿罪（第383条）

• 旧法：

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

• 新法（修九）：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污罪、受贿罪的新法中“数额较大”的情况，按司法解释的规定，是3万元-10万元。因此，如果犯罪数额在3万-5万（不含5万）之间，也同样存在旧法是1-7年、无财产刑，新法是3年以下、有财产刑。

在涉及这些情况时，《刑法》第12条就很难处理：新法与旧法的“处罚更轻”，到底是先比较主刑的轻重、再比较附加刑的轻重；还是考虑先刑罚种类的数量（只有一种刑罚的更轻），再考虑具体刑罚的处罚……也都没个定论。

实践中的做法，一般是先比较主刑的轻重，再比较附加刑的轻重。因此在这种情况下，新法对主刑的规定更轻，所以新法更轻，所以要适用新法。

二、旧法没过追诉时效，新法过追诉时效

如果新法对某个罪名的处罚更轻，还会产生追诉时效的问题。

如上面的参加黑社会性质组织罪中积极参加的被告人，其应受的处罚按旧法的法定刑是3-10年，追诉时效是15年；按新法的法定刑是3-7年，追诉时效是10年。

当一个2000年积极参加黑社会性质组织的被告人在第12年被抓获并接受审查时，问题就来了：对他的追诉时效，是先按行为时所涉及罪名的追诉时效15年来确定，还是按他被审判时要适用的罪名的法定刑所涉及的追诉时效10年来确定？

这个问题争议了很多年，最后是最高人民法院在《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》中，对涉及追诉时效的溯及力问题作了明确：（文号是2016】最高法刑他5934号）

福建省高级人民法院：
你院闽高法【2016】250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。
此复。
二〇一七年二月十三日

虽然这个批复写的是对“贪污贿赂案件”，但是同样也可参考适用于其他犯罪。这个争议，至少在操作上也已经有了倾向性的做法。

更复杂的涉及79刑法与97刑法的追诉时效溯及力，可参考这个回答：

知乎用户：如何看待“男子将8岁幼女拖至窑洞奸杀 超过20年追诉期被追诉”？

三、旧法要认定两罪，但两罪均无财产刑；新法只认定一罪，但增加了财产刑

如果说前面两个争议在实践操作中都已经有倾向性的做法，那下面的情况就连倾向性的做法都没有。

例：某甲是个办假证的，他在2015年5月，伪造了一批假身份证和假驾驶证，然后被抓。

这个罪名涉及《刑法》第280条，同样先看法律变化。

• 旧法：

第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（第二款无关，略）
【伪造、变造居民身份证罪】伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

• 新法

第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（第二款略）
【伪造、变造、买卖身份证罪】　“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

这个例子中，按旧法，驾驶证要认定为国家机关证件，适用280条第一款，认定为伪造国家机关证件罪，法定刑3年以下；身份证则适用第三款，认定为伪造居民身份证罪，法定刑3年以下。最终以两罪数罪并罚。

按新法，驾驶证和身份证都属于第三款的“身份证件”，故只适用第三款，认定为伪造身份证罪，法定刑3年以下，有财产刑。

那么，究竟是两个罪的旧法比一个罪的新法重，还是有财产刑的新法比没财产刑的旧法重呢？

四、再审按行为时的法律

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，它里面有一条很重要的规定是：

第十条 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。这里面很重要的几条是：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

那问题又来了：

• 1、再审适用行为时的法律，是用于解决“刑法”时间效力的问题，能否扩大到解决“刑法修正案”的时间效力？

按上面《刑法时间效力解释》第十条的规定，再审程序中适用行为时的法律（旧法）。这是不是一条死规定，也存在争议。

有观点认为，这个司法解释发布于1997年，是为了解决79刑法与97刑法的交替而发布的，它只用于“97刑法”的时间效力，不能用于扩大到97刑法以后，对这部刑法修正的9部“刑法修正案”的时间效力。

也有观点认为，这一解释虽然是用于解决97刑法与79刑法的新旧交替问题；但在法律级别上，刑法修正案的级别与97刑法的级别是相同的，只不过以前是专门修订79刑法而产生了97刑法，是大修，而后来仅仅是以《刑法修正案》的方式对97刑法小修，但这只是修改的方式不同，相关文件的法律效力与级别都是相同的，所以可以把对97刑法的《时间效力解释》扩大到处理刑法修正案的时间效力，这个解释当然也能解决刑法修正案的问题。

• 2、同时存在行为时的法律（旧法）、审判时的法律（新法），且新法处罚更轻时，再审要适用哪个法律？

如果同时存在行为时的法律与审判时的法律，且审判时的法律处罚更轻（如贪污罪与受贿罪），则审判时要适用新法。

但是，如果这一案件又进入审判监督程序，那问题就来了：再审时，到底要不要按上面《刑法时间效力解释》第十条规定的，改为适用处罚更重的行为时的法律（旧法）呢？

例如：2013年实施的受贿犯罪，2016年接受审判时，适用《刑法修正案九》的新法（处罚更轻）。案件生效后，重新提起审判监督程序，进入再审，此时是继续适用处罚更轻的新法，还是适用97刑法中处罚更重的旧法？

有观点认为，要严格执行《刑法时间效力解释》第十条的规定，再审时适用处罚更重的旧法。

也有观点认为，这种情况下，由于最高法关于刑事诉讼法的解释第三百八十六条规定，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”因此仍然要选择审判时处罚更轻的新法。

• 3、如果再审时出现新的司法解释，是否要适用新的司法解释？

比如行贿300万元。

按旧的2012年最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释_全文，行贿超过100万元即属于“情节特别严重”，法定刑是10年-无期徒刑。

按新的2016年最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释_全文，行贿超过500万元才属于“情节特别严重”。

那问题就来了：如果原来的审判中用了2012年的司法解释的标准，对行贿300万元认定“情节特别严重”，在十年以上量刑，那么在再审的时候，用哪个解释呢？

有观点认为，《刑法时间效力解释》中第10条规定的“行为时的法律”，是狭义上的“法律”，不包括司法解释。对司法解释要适用《司法解释时间效力解释》的规定，司法解释的效力依附于法律的效力，因此这种情况下，再审时要适用行为时的行贿罪法条（该法条的前后变化是新法更重），但同时适用新的司法解释规定的量刑标准，故只能认定行贿300万是“情节严重”，在5-10年之间量刑。——旧法新解释

也有观点认为，《刑法时间效力解释》中第10条规定的“行为时的法律”，是广义上的“法律”，包括了行为时的司法解释。因此这种情况下，再审时要适用行为时的行贿罪法条，以及行为时的行贿罪司法解释（旧司法解释）规定的量刑标准，认定行贿300万是“情节特别严重”，在10年-无期之间量刑。——旧法旧解释

• 4、再审的结果是发回重审，重审时适用旧法还是新法？

如果说再审适用行为时的旧法是死规则，那再审不适用行为时的旧法，而是发回重审，即可规避这一规则。于是又有两种观点：

一种认为如果这样操作，则可以通过再审决定重审的方式，规避这一规则。所以重审时也必须适用行为时的旧法，才能防止这种规避手段。

另一种认为既然没规定重审必须要适用旧法，则重审当然适用刑法12条的从旧兼从轻原则，可以适用处罚更轻的新法。

五、刑法总则的溯及力问题

对刑法总则内容的修改是从刑法修正案八开始的，因此在这之前也没人考虑过总则内容的溯及力问题。

在《修八》实施之时，最高人民法院发布了关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释，和修八同时实施。这个解释里规定了总则条文修改后的溯及力问题，但并不一定就遵守《刑法》第12条的从旧兼从轻原则，如禁止令、死缓限制减刑，都允许溯及既往。

禁止令是《修八》对判处管制或缓刑的犯罪分子增设的限制，死缓限制减刑也是对判处死刑缓期执行的犯罪分子增设的限制，如果严格遵照《刑法》12条的原则，是不应溯及既往的。但上述解释第1、2条就规定相关条款可溯及既往。

但是在《修九》实施之时，最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释中，对于第37条之一所增设的禁止令，却又不溯及既往。

而累犯、如实供述、自首且立功、数罪并罚、无期的减刑等，又仍然遵守从旧兼从轻原则。

于是问题又来了：到底刑法总则的条文变动之后，是否要严格适用第12条的规定，对总则的条文适用也坚持从旧兼从轻原则呢？