问题

KOL 推荐自己并未使用过的产品或者服务,是否违反广告法?

回答
“种草”还是“拔草”?KOL推荐未用过的产品,到底算不算“坑”?

如今,网红经济如火如荼,明星、大V们在社交媒体上直播带货、分享好物,已经成为消费市场一股不可忽视的力量。我们追随他们的推荐,希望借此找到真正的好东西。然而,一个绕不开的问题也随之浮现:如果一个KOL推荐了自己根本没用过、甚至不了解的产品,这是否触犯了广告法的相关规定?这背后又牵扯到哪些复杂的考量?

广告法的“明镜高悬”:虚假宣传是红线

首先,我们需要明确的是,任何形式的广告宣传都必须遵守法律法规。我国《广告法》对于广告的真实性有着明确的要求,其中最核心的一条就是禁止“虚假广告”。

那么,何为虚假广告?《广告法》第二十八条对此有明确界定,包括“对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价,作虚假或者引人误解的宣传”等情况。

从这个角度来看,KOL作为广告的发布者或参与者,如果明知某产品效果不佳,却为了流量或利益,夸大其词或虚构使用体验,那么这种行为极有可能被认定为虚假宣传,从而触犯了广告法。更进一步说,如果KOL本身就没有亲自使用过产品,却以亲身体验的口吻进行推荐,这无疑是在制造虚假的用户评价,也是在进行引人误解的宣传。

KOL的“人设”与“信用”:推荐行为的双重属性

KOL之所以拥有影响力,很大程度上是因为他们建立起来的“人设”以及由此积累的粉丝信任。粉丝愿意关注并听取他们的意见,是因为他们相信KOL的专业性、真实性以及客观性。这种信任,是KOL最宝贵的资产。

当KOL推荐自己未使用的产品时,实际上是在用自己的“信用”为产品背书。如果产品本身存在问题,或者与KOL的宣传严重不符,那么损失的不仅仅是消费者的金钱,更是KOL在粉丝心中的信誉。这种行为,在某种程度上可以说是在透支自己的“信用额度”。

从这个角度看,KOL推荐未使用的产品,虽然不一定直接触犯“虚假广告”的字面定义(比如没有夸大具体的功能),但其行为的“不诚信”属性,已经大大削弱了其推荐的价值,甚至可能引发粉丝的“信任危机”。

“未用过”的界定:一个模糊的地带?

这里有一个关键点需要探讨:如何界定KOL是否“使用”过产品?这并非一个简单的“是”或“否”的问题。

简单试用 vs. 深度体验: 一个KOL可能在短时间内简单试用过产品,感受了基本功能,这算不算“使用”?而另一个KOL可能深入体验了产品一段时间,对其优缺点有更全面的了解。两者的推荐,在法律和道德层面的分量显然不同。
团队代测 vs. 自我体验: 有些KOL会由团队成员或助理代替进行产品测试,然后KOL再根据反馈进行宣传。这种情况下,KOL本人是否算“使用”?法律对此没有明确的界定,但从消费者角度来看,他们更愿意相信是KOL本人亲自体验。
“人设”与“真实性”的博弈: 有些KOL可能会选择性地呈现自己的体验,比如只说优点,回避缺点,或者用模糊的语言来描述使用感受。即使他们真的用过,这种“选择性披露”也可能构成引人误解的宣传。

《广告法》中对于“真实”的要求,更多的是针对广告内容的客观性。但对于KOL的推荐而言,其“真实性”还包含了其推荐的“主观体验”的真实性。如果推荐内容与KOL本人的实际体验相去甚远,那么即便没有夸大具体技术参数,也可能因为“引人误解”而触犯法律。

平台责任与监管的“双重压力”

除了KOL本身,电商平台和内容分发平台也承担着一定的责任。近年来,国家对于直播带货、内容营销等领域加大了监管力度。例如,《互联网广告管理办法》和相关的直播带货规范,都对广告的真实性、发布主体等提出了要求。

平台需要建立有效的审核机制,对KOL的推荐内容进行监督。如果平台明知KOL推荐虚假或未经使用但夸大宣传的产品,而放任不管,也可能面临相应的法律风险。

消费者该如何“火眼金睛”?

面对琳琅满目的KOL推荐,消费者也需要提高警惕,培养自己的辨别能力:

审视推荐逻辑: KOLS的推荐是否过于单一,只说好处?有没有提及潜在的不足或适用人群?
对比其他信息: 看看其他用户对同一产品的评价,是否有较大的出入。
关注KOL的“人设”: 这个KOL是否一贯以真实、客观著称?还是经常推荐各种各样的产品,且内容雷同?
理性看待“种草”: 很多KOL的推荐是基于他们的个人喜好和体验,不一定适合所有人。

总而言之,KOL推荐自己未使用的产品,虽然不一定百分之百触犯“虚假广告”的字面意思,但如果其推荐内容带有夸大、误导,或者故意隐瞒事实,让消费者产生不合理的期待,那么就极有可能违反广告法。更重要的是,这种行为是对自身信用的严重损害,是对粉丝信任的背叛。

在追求流量和商业利益的同时,坚守诚信和法律底线,才是KOL行业健康发展的长久之道。消费者也需要擦亮眼睛,理性消费,不被华丽的辞藻和虚假的“种草”蒙蔽双眼。毕竟,真正的“好物”,经得起时间和亲身体验的检验。

网友意见

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昨天提出这个问题后,和 @法的守夜人@TEDCJK@一丁@棠邑小廌 等朋友讨论,又做了一些检索,形成了更全面的认知,倾向于认为违反。

首先,KOL 在直播中推荐商品,仍有可能被认为是「广告代言人」,不得推荐未使用过产品或服务

在现实中,企业可能用「品牌大使」「体验官」等模棱两可的表述,或者直接不将推荐者称为代言人。但是,法院不管这么多:

在《谭次洪、谭侃与湖北世匠装饰设计工程有限公司、湖北广播电视台等侵权责任纠纷一审民事判决书》(2018)鄂0111民初5693号)中,法院认为,装修公司聘请湖北电视台的主持人沈馨作为晚会主持人,并在晚会上作出「世界500强旗下企业」、「全行业ISO9001国际认证」、「国家最顶级的双A甲级资质」等宣传,属于代言行为。本案中,沈馨未提交接受过世匠公司装修服务的证据,违反广告法中广告代言人「不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明」的规定。

另外,正如 @bad Lucy 在回答中提到的,「代言人」并不一定是明星,法律上本来就不区分网络 kol 和传统意义上的明星。例如,在《武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司等与陈丽洋等合同纠纷一审民事判决书》((2018)鄂0192民初2800号)中,法院认可了将「在直播过程中,每周穿戴该品牌服饰至少直播4次、直播间摆放鸿星尔克字样的饰品、每天口播3次以上进行宣传、拍摄了视频广告和平面广告等」定性为「代言」的主张。

可见,广告代言的表现形式非常多样,不拘泥于明确以「广告代言人」的头衔进行宣传推广。

其次,KOL 推荐商品,其性质属于广告,应适用广告法

现行广告法适用于以下情形:

商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。

昨天的讨论中,各位对于带货算不算广告,产生了不同意见。 @TEDCJK 认为,为探究立法者意图,应当结合 1995 年的《广告法》相关条文进行分析:

本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。

可以看出,其关键在于商家是否承担了费用。我提出了一点不同意见:各种 kol 带货,经常会采取返佣的形式,甚至商家不付出直接成本、不承诺保底酬劳,完全看 kol 带来的流量给予佣金分成。而 @TEDCJK 认为可以类比律师的「风险代理」作出解释:风险代理不是无偿代理,不确定收益的广告也是广告。

但还有几点问题,没有讨论明白,想进一步听听各位见解:

1、「使用」的定义是什么,是否要符合产品的通常用途?

例如,男性主播推荐卫生棉条,在镜头前展示了棉条良好的吸水性并推荐购买,但实质上不可能按照通常的方式来使用这种产品,如何处理? 再譬如,我读过一本书的英文版本,然后推荐这本书的中文版本,严格意义上并没有阅读过中文译本,对翻译质量一无所知,是否存在风险?

2、如果没有完整接受过服务,但接受过具有一定关联性的服务或者对服务提供者有一定了解,是否可以推荐?

如另一位朋友提出的:现实中经常出现对未上映的电影、未公开演出的节目进行宣传的情况。如果推荐者看过片段或者参与过拍摄、排练的过程,但没有看过向公众呈现的版本,是否属于接受过了服务?

钻牛角尖真好玩。

最后,在法律边缘试探一下,欢迎来告,希望能借此让法院解答这个问题:

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《广告法》的释义是这么说的:

不难理解,广告代言人需要了解其所代言的商品或者服务的基本情况和特性,并有过亲身体验,其推荐、证明才有根据、有说服力。然而现实生活中,有一些明星在作广告代言时,根本没有使用过所代言的商品或者接受过所代言的服务,有的甚至根本没有听说过该商品或者服务,但为了丰厚的代言费,不负责任地对该商品或者服务作推荐、证明,客观上误导了广告受众。为了解决这一问题,本条明确规定广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。也就是说,广告代言人必须先使用相关商品或接受相关服务,否则不得为其代言。

也就是说,在当年出台这个法条的背景,可能针对的是诸葛亮扮演者是否真正在某挖掘机学校学习、体验过这一家独强的挖掘机教学服务等明星代言情况。但法条的用词并未将主体限于知名的人士,而是采用了比明星这个群体更大的一个概念:广告代言人。

《广告法》第二条第五款规定,本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

可见,所有的在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务进行推荐、证明的人,都负有真实使用过特定商品或者接受过特定服务的义务。

但是,理解法条的时候要以文字为基础,但一定不能囿于文意。广告法当初新增这个规定的时候的目的在于规范风气日渐糜烂的广告市场,核心在于防止明星滥用自己的知名地位对自己不了解的产品进行误导性的宣传,进而导致消费者对于产品的质量产生错误的认识,损害消费者权益并扰乱市场秩序。说到底就是一个字:真。

那么,针对老王 @王瑞恩 的第一个问题“1、「使用」的定义是什么,是否要符合产品的通常用途?

就可以采用比较不那么限于文意的解释。使用的手法可以多样,比如男性主播推荐卫生棉条,在镜头前展示了棉条良好的吸水性并推荐购买,如果此种商品最为重要的功能便是吸水,这个商品和类似商品的区分也在于吸水性能的优越,那么男主播在镜头前通过实验展示吸水性的过程也可以视为使用。这里的使用,等同于,接触过这个商品,虽然没有按照商品的通常使用方式进行使用,但通过通用方式之外的方式对商品的核心性能产生了直观认识的情况。

针对第二个问题“2、如果没有完整接受过服务,但接受过具有一定关联性的服务或者对服务提供者有一定了解,是否可以推荐?

此时推荐者和商品的距离比男主播和卫生棉条距离更远了一些,毕竟男主播还拿过棉条做过吸水性能的试验。在上个案例中,我们可以清晰的看到推荐者获取对商品认识的方式,在老王举的例子中,也说明了他“本人只看过本书英文版,未看过中文版,在此推荐”,在这种情况下,看到推荐的人会明确的知道,老王认为这本书英文版的内容是值得推荐的,那么在有中文版的情况下,对于一个爱书并善于分享的人而言,推荐该书,并直言自己据以推荐的基础的情况下,并不属于未使用过的情形。其实如果加上这本书是法律出版社出版的,该社编辑的工作作风一贯相对严谨,并且更为重要的是即便是不那么优秀的翻译,翻译出来的作品,在不追求文笔的情况下,依然可以让英文阅读能力没那么强的读者对于该书的内容有着相对真实的了解。

第三,关于推荐书,还有过其他的方式。如果一本书我没有看过,但恰巧有人问我该书如何,我如果恰巧看过该书的介绍或者腰封,也会说这本书谁谁谁和谁谁谁四位大咖推荐过,内容应该不会差。但除此之外,便不会多言。第二种情况和第三种情况有些类似就是都没有进行过实质的接触,但都通过间接的方式对商品有了某种程度的了解,推荐者在作出推荐的时候,首先应当如实陈述其对于该商品的间接印象,保障真实性,更为重要的是要让接受信息的人知晓,推荐者的推荐并非来自于自己的实际接触而是来自于间接的方式,并且接触方式的差异也会影响推荐者对于商品认识真实性和可靠性的判断,最好还要顺带提及认识路径,让接受推荐者能够有对消息进行甄别的空间。简而言之,在保障自己说的是真的情况下,也得披露自己获知间接判断的方式,给消费者自行判断的空间。

第四,那就是完全没接触过的情况。比如,《法学大一新生必读的100部法理学、法哲学经典原著》之类的。

以上。

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