如何看待15年司考有关“不作为”的那道选择题？
话说15年的司考，那道关于“不作为”的真题，真是让不少考生挠头了一圈。咱们今天就来好好掰扯掰扯，到底是怎么回事，为什么它能成为当年的“话题之王”。
先来还原一下题目的“味道”
虽然我没法直接引用考题内容，但我能根据当年的回忆和法律界的讨论，大致勾勒出这道题的“原型”。题目通常会设置一个情境，里面有一个人（或者几个人的组合）原本有义务采取某种积极行动去阻止一个危害结果的发生，但他/她却选择了“袖手旁观”，结果导致了不良后果。然后，题目会问，这个人（或这些人）是否构成犯罪，构成什么罪。
这种题目的核心，就在于考察考生对“不作为犯罪”的理解和把握。
为啥“不作为”这么难啃？
不作为犯罪之所以难，主要是因为它打破了我们通常理解的犯罪逻辑。我们习惯性地认为，犯罪都是由“作为”引起的，比如偷窃、打人、诈骗等等，都是一个人主动做了什么事情。而不作为，听起来就像是“没做什么事”，这怎么能算犯罪呢？
这其中的关键，就在于“保证人义务”。法律之所以要追究不作为的责任，是因为某些人在法律上承担了必须积极作为以阻止特定危害发生的义务。这种义务，就像是一个“保证书”，你签字了，就得负责。如果因为你的不作为导致了约定的后果，那么你就要为此承担法律责任。
那在15年司考那道题里，可能涉及哪些“保证人义务”呢？
这道题之所以出名，很可能就是因为它涉及了一些比较微妙，或者说需要考生细致分析才能找出来的保证人义务。常见的保证人义务主要有以下几种来源：
1. 法律明文规定： 比如父母对未成年子女的抚养义务，这是法律直接规定的。
2. 法律行为/合同： 比如，你作为游泳教练，对你的学员负有保护义务；你作为监护人，对被监护人负有照顾义务。这些都是通过合同或法律行为产生的。
3. 先行行为： 你自己先行实施了某种行为，为他人制造了危险，那么你就有义务排除这个危险。比如，你在路上不小心撞倒了一个人，然后把他放在路边，你就对他的后续安全负有义务，不能因为他不治身亡你就说“我没把他打死”就没事了。
4. 特定身份关系： 除了父母对子女，还有比如老师对学生、医生对病人、警察对公民等，都可能因为身份关系而产生一定的保护义务。
5. 危险共同体： 比如，几个人一起去盗窃，他们就构成了一个危险共同体，互相之间可能负有排除因共同犯罪行为产生的危险的义务。
在15年的那道题目中，很可能就是设置了一个场景，让考生去判断，在那样一个具体的情境下，行为人到底有没有基于上述某种或某几种原因，负有特定的不作为义务。
为什么这道题会让考生“怀疑人生”？
义务来源的复杂性： 有时候，保证人义务不是那么直接明了，可能需要从行为人的身份、之前的行为、以及行为所处的环境等多方面去综合判断。题目设置的情境，往往就是为了让考生在这种判断中产生犹豫。
因果关系的认定： 即便是存在不作为义务，还得证明你的不作为与最终危害结果之间存在法律上的因果关系。这就涉及到“假设性排除因果关系”的理论。也就是说，如果行为人履行了作为义务，危害结果是否能够被避免？如果能，那么不作为和危害结果之间就存在因果关系。这又是一个需要仔细推敲的环节。
主观罪过： 不作为犯罪也需要有主观上的故意或者过失。比如，故意不救助，或者过失地没有尽到注意义务。
举个（不那么精确但能说明问题）的例子
想象一下这样的场景：
在一个只有被告人和被害人的房间里，被害人因为某种原因（比如生病）开始出现危险迹象，而被告人本来是被害人的朋友，并且有能力拨打急救电话，但他知道被害人有钱，想等被害人死了之后继承他的财产，于是他没有拨打急救电话，最终被害人死亡。
在这类题目中，考生需要思考：
1. 被告人对被害人是否有保证人义务？他作为朋友，并且在场，是否有一般性的救助义务？或者他与被害人之间是否存在更深层次的特殊关系（比如有经济往来、或者之前有承诺等）导致了他有更强的义务？
2. 如果他有义务，那么他的不作为（不拨打急救电话）与被害人的死亡之间是否存在因果关系？如果他及时拨打了电话，被害人是否能被救活？
3. 被告人是否有犯罪意图？他是明知不拨打电话会导致死亡，但为了财产而故意为之，还是他只是疏忽了？
这道题的“意义深远”
15年司考关于不作为的那道题之所以能被考生记住，甚至被反复讨论，一方面是因为它确实触及了刑法理论中一个比较复杂和重要的领域——不作为犯罪。另一方面，它也反映了司考出题人的思路，即不仅仅是考察死记硬背的法律条文，更重要的是考察考生在具体情境下运用法律知识进行分析和判断的能力。
它提醒我们，在法律面前，有时候“什么都不做”也可能需要付出沉重的代价。尤其是在我们承担了特定的社会角色、或者通过自己的行为为他人制造了风险的时候，我们的“不作为”就可能成为一把锋利的达摩克利斯之剑。
所以，下次遇到类似情境，可别只想着“事不关己高高挂起”了，多想想自己有没有那个“不能不作为”的义务，否则，后果可能比你想的要严重得多。
先来还原一下题目的“味道”
虽然我没法直接引用考题内容，但我能根据当年的回忆和法律界的讨论，大致勾勒出这道题的“原型”。题目通常会设置一个情境，里面有一个人（或者几个人的组合）原本有义务采取某种积极行动去阻止一个危害结果的发生，但他/她却选择了“袖手旁观”，结果导致了不良后果。然后，题目会问，这个人（或这些人）是否构成犯罪，构成什么罪。
这种题目的核心，就在于考察考生对“不作为犯罪”的理解和把握。
为啥“不作为”这么难啃？
不作为犯罪之所以难，主要是因为它打破了我们通常理解的犯罪逻辑。我们习惯性地认为，犯罪都是由“作为”引起的，比如偷窃、打人、诈骗等等，都是一个人主动做了什么事情。而不作为，听起来就像是“没做什么事”，这怎么能算犯罪呢？
这其中的关键，就在于“保证人义务”。法律之所以要追究不作为的责任，是因为某些人在法律上承担了必须积极作为以阻止特定危害发生的义务。这种义务，就像是一个“保证书”，你签字了，就得负责。如果因为你的不作为导致了约定的后果，那么你就要为此承担法律责任。
那在15年司考那道题里，可能涉及哪些“保证人义务”呢？
这道题之所以出名，很可能就是因为它涉及了一些比较微妙，或者说需要考生细致分析才能找出来的保证人义务。常见的保证人义务主要有以下几种来源：
1. 法律明文规定： 比如父母对未成年子女的抚养义务，这是法律直接规定的。
2. 法律行为/合同： 比如，你作为游泳教练，对你的学员负有保护义务；你作为监护人，对被监护人负有照顾义务。这些都是通过合同或法律行为产生的。
3. 先行行为： 你自己先行实施了某种行为，为他人制造了危险，那么你就有义务排除这个危险。比如，你在路上不小心撞倒了一个人，然后把他放在路边，你就对他的后续安全负有义务，不能因为他不治身亡你就说“我没把他打死”就没事了。
4. 特定身份关系： 除了父母对子女，还有比如老师对学生、医生对病人、警察对公民等，都可能因为身份关系而产生一定的保护义务。
5. 危险共同体： 比如，几个人一起去盗窃，他们就构成了一个危险共同体，互相之间可能负有排除因共同犯罪行为产生的危险的义务。
在15年的那道题目中，很可能就是设置了一个场景，让考生去判断，在那样一个具体的情境下，行为人到底有没有基于上述某种或某几种原因，负有特定的不作为义务。
为什么这道题会让考生“怀疑人生”？
义务来源的复杂性： 有时候，保证人义务不是那么直接明了，可能需要从行为人的身份、之前的行为、以及行为所处的环境等多方面去综合判断。题目设置的情境，往往就是为了让考生在这种判断中产生犹豫。
因果关系的认定： 即便是存在不作为义务，还得证明你的不作为与最终危害结果之间存在法律上的因果关系。这就涉及到“假设性排除因果关系”的理论。也就是说，如果行为人履行了作为义务，危害结果是否能够被避免？如果能，那么不作为和危害结果之间就存在因果关系。这又是一个需要仔细推敲的环节。
主观罪过： 不作为犯罪也需要有主观上的故意或者过失。比如，故意不救助，或者过失地没有尽到注意义务。
举个（不那么精确但能说明问题）的例子
想象一下这样的场景：
在一个只有被告人和被害人的房间里，被害人因为某种原因（比如生病）开始出现危险迹象，而被告人本来是被害人的朋友，并且有能力拨打急救电话，但他知道被害人有钱，想等被害人死了之后继承他的财产，于是他没有拨打急救电话，最终被害人死亡。
在这类题目中，考生需要思考：
1. 被告人对被害人是否有保证人义务？他作为朋友，并且在场，是否有一般性的救助义务？或者他与被害人之间是否存在更深层次的特殊关系（比如有经济往来、或者之前有承诺等）导致了他有更强的义务？
2. 如果他有义务，那么他的不作为（不拨打急救电话）与被害人的死亡之间是否存在因果关系？如果他及时拨打了电话，被害人是否能被救活？
3. 被告人是否有犯罪意图？他是明知不拨打电话会导致死亡，但为了财产而故意为之，还是他只是疏忽了？
这道题的“意义深远”
15年司考关于不作为的那道题之所以能被考生记住，甚至被反复讨论，一方面是因为它确实触及了刑法理论中一个比较复杂和重要的领域——不作为犯罪。另一方面，它也反映了司考出题人的思路，即不仅仅是考察死记硬背的法律条文，更重要的是考察考生在具体情境下运用法律知识进行分析和判断的能力。
它提醒我们，在法律面前，有时候“什么都不做”也可能需要付出沉重的代价。尤其是在我们承担了特定的社会角色、或者通过自己的行为为他人制造了风险的时候，我们的“不作为”就可能成为一把锋利的达摩克利斯之剑。
所以，下次遇到类似情境，可别只想着“事不关己高高挂起”了，多想想自己有没有那个“不能不作为”的义务，否则，后果可能比你想的要严重得多。
网友意见
个人认为，在这句话中「甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪」，女友其实是一个干扰条件，这道题的关键是考「排除犯罪的事由」和「不作为犯罪」的概念。
排除犯罪事由，就是行为人的行为客观上造成了一定的危害结果，也好像符合犯罪的某些条件，但因为不具有社会危害性而依法不认定为犯罪的情况。
不作为，就是行为人负有实施某种行为的义务，能够实行而不实行。
在本案中，甲负有救助母亲之义务，又能够实行（题目说“能救出母亲”），而没有实行（“未救出母亲”）。这符合了不作为的构成。不管甲是为了什么没有救出母亲，不管是为了女友还是为了别的什么事情，他都符合不作为犯罪的表面特征。如果不具有排除犯罪事由，应当认定为不作为犯罪。
我个人认为在司法考试的范畴内，这是一个比较合理的解释。至于其他的刑法理论上的讨论，不属于司法考试的考试范围。
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