2018 年，你有哪些行使「紧急立法权」的经历？ 第1页

判例法国家的法学院考试，看起来更加让人有「紧急立法」的冲动。

拿美国来说，判例是重要的法律渊源。比如说，Johnson起诉Smith，说对方当众吃螺蛳粉构成侵权了，一直打到联邦最高法院，大法官一锤定音：螺蛳粉汤的微粒撞击他人鼻腔，造成强烈不适，属于侵权。这样就形成了一个判例，Johnson v. Smith, 123 U.S. 456 (2018) - 这当然是我瞎编的，不过基本的索引格式是仿照的真实情况： 123 U.S. 456 指这是美国联邦最高法院判例第123本判例汇编的第456页。要是遇到关于吃臭豆腐的题目，就可以引用过来作为法律依据。

对了，在美国有超过200万人姓Johnson，越250万人姓Smith，总能碰上一个案例真是这么两个人打起来的吧？

但在现实中，紧急创造判例并蒙混过关的可能性基本为零。正是因为美国的判例浩如烟海、各州之间的判例还可能有彼此冲突之处，所以老师在命题的时候往往更加注意将讨论范围圈定在特定框架下，需要踩中上课时讨论的经典判例中的给分点。

而在法律实践中，临时「创造法律」的律师可能会面临制裁。在民事领域，联邦民事诉讼程序 FRCP第11条就指出，如果律师的「诉求、辩护或者其他法律主张没有现行法律依据」（the claims, defenses, and other legal contentions are warranted by existing law），那么对方律师可以要求施加制裁，要求法院处以罚款。

「紧急立法权」只是个法学生苦中作乐的段子，别太当真。

法官有时候也会“紧急立法”。对同一份《中华人民共和国侵权责任法司法解释》，没错，就是这个名称，每个法官的使用方式还不一样呢！

有的法官稳一点，你看，这个司法解释咋不叫《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>的解释》呢，名字有点奇怪哦，算了，在本院认为里面说理的时候用下就行了。

有些法官猛一些，可能并未多想，在本院说理部分引用了，还把这个“司法解释”放在适用法律的部分，这就太明显了。

当然，还是认真的法官多，他们会指出：

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前面两种情况属于明显的适用法律错误的情形，如果当事人对于裁判结果不满（因为在许多案件中，法官虽然适用了这个本不存在的司法解释，但双方当事人对于判决都能接受，从而没有经历二审的情况，在检索的时候发现了不少），其可以上诉，二审法院会以适用法律错误为由进行改判；如果二审法官认定的结果和一审相同，虽然不会改判，但还是会在二审文书中说明一审法律适用错误的情况。如果当时没来得及发现法律适用的错误，过了上诉期之后才发现，依然有再审的救济途径。

律师的工作主要是在实践中运用法律，所以有时候遇到一些特殊情形，脑海中会闪过一些新的概念，参考现有的法律，创设一些新的法律名词，利于自己的研究。

当然其中肯定会有不足之处，没有形成系统、严密的规则，拿出来会有一种勇登大雅之堂的感觉，既然 @王瑞恩 王老师提了这个问题，就拿出来供大家参考。

之前研究烂尾楼的时候，

当楼盘已经烂尾，开发商和政府处在消极等待的过程中，业主如果想发挥自己的能力盘活楼盘，则比较艰难，但其不失为一个解决烂尾楼的角度。

业主属于体量级较大的一方主体，而楼盘的盘活又是涉及到所有业主群体的利益，有一种同生共死的意思。

在业主求生的维权中，如果无法组织所有的业主参与维权，势必出现“不出钱维权的业主也能享受维权成功的果实”，这是一种业主搭便车现象。

这种现象的滋生，势必导致更多的贪图小便宜的业主不愿意参与维权，即不愿意付出金钱和精力。

为了解决这个问题，我行使「紧急立法权」，为自己创设了一个新名词“共同盘损”。

共同盘损：指在同一楼盘竣工交付过程中，当楼盘遭遇烂尾风险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊。

意思就是说，组织起来的业主如果为了整个楼盘的盘活，可以无需经过所有业主的同意，在司法渠道的途径下，行使部分有利于整个楼盘的权利，过程中所支出的费用，在成功复盘后由各受益方按比例分摊。这里的受益方可能包括：政府、开发商、施工方、银行、业主等，同时，各方在承担共同盘损后，仍可以按照损失继续追究开发商的违约、赔偿损失的责任。而索赔的优先权的问题，暂不研究。

法学生应该都知道，我参考的是“共同海损”。

其实可以参考类似的集体涉及的维权情形很多，比如近期出现的共享单车、长租公寓、校园贷，单个的消费者要维权所付出的成本极高，即便有可行性，也会因为过高的成本而放弃，如果能引入受益人公平承担损失的制度，或许集体诉讼、公益诉讼就能成为现实。