员工拒绝国庆期间上班，被单位辞退，法院判决「双方均有过错，单位支付补偿金」，遇到类似情况该如何处理？ 第1页

加班与反加班是职场中一个经久不衰的话题，对于是否要加班，用人单位与劳动者都有自己的理解，即便是劳动者这一群体，对加班的需求也不相同。

又到一年国庆假，加班争议上热搜。

这份早在2016年的判决又进入了人们的视线，站在一名法律人的角度，这起劳动争议案件事实不算复杂，标的额也不算太大，在诸多劳动争议案件中，也算不上多么特殊。我想之所以过去这么多年，它还能重新引起人们的注意，一是这可能是每个职场人都可能遇到的潜在问题，法定节假日期间拒绝加班会怎么样；二是这起案件的最终二审判决极具争议性，判决结果无疑击中了很多劳动者的痛点，因为拒绝加班，最后不仅工作没了，还只是得到了经济补偿金，那么劳动者的合法权益该如何保障呢？

本次案件事实并不是很复杂，就是劳动者在国庆期间，因为拒绝加班，三天没来上班，被直接主管认为是旷工，直接解除了与劳动者的合同。

这样一起案件，如果按照<劳动合同法>的规定，就是一审判决的结果，用人单位解除与劳动者的合同，存在违法解除劳动合同的问题，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。

但用人单位上诉后，二审竟然对本案进行了改判，认定用人单位不存在违法解除劳动合同的问题，只是判决用人单位支付经济补偿金。

私以为该二审判决不妥，说理牵强，改判理由无法令人信服，其实就是做了个和事佬，双方各打五十大板，虽然活了稀泥，但损害了律法的权威。

首先明确一下经济补偿金和经济赔偿金的区别，简单来说，以下情况适用经济补偿金:用人单位和劳动者协商一致，用人单位存在一定过错、劳动者单方面解除了劳动合同，用人单位因为裁员或者其他原因不得不终止与劳动者的合同，

《劳动合同法》第四十六条规定

以上这些解除劳动合同的情形在 劳动合同法 中都是有明确规定的，符合这些情况的，应当向劳动者支付经济补偿金，补偿金最低就是按照本人工作年限乘以月平均工资，直白一点就是工作了几年，让你再额外领上几个月的工资，经济补偿金有点像 "没有功劳也有苦劳"，一般是用人单位有不得已的苦衷解除了合同或者用人单位有错但劳动者提出了解除劳动合同；

经济赔偿金则不同，它是在用人单位已经违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以要求用人单位支付的一种经济上的赔偿，它的标准是二倍的经济补偿金。

劳动合同法第四十八条规定

具体到本案中，一审法院认为，公司的行为实际上已经是违法解除了与劳动者的合同，应当支付经济补偿金；而二审法院认为，在整个事件中，双方都存在一定过错，最后按照双方协商一致解除劳动合同对待，用人单位支付的是经济补偿金。

还是那个观点，二审判决欠妥当，也许是二审法院有其他方面的考虑，但就事论事，这个判决不能让人信服。

关于该公司到底是否违法解除劳动合同的问题。在劳动者拒绝加班后再次来上班时，双方未达成一致协商意见，然后被酒店主管单方告知被解聘，在随后的离职同意书上，主管写有“旷工三天”，显然根据该离职同意书，酒店因为劳动者不来加班而将其开除，已是事实，尽管酒店辩称未开除劳动者，离职通知书未加盖公司公章，解聘劳动者是主管的个人意思，但该主管作为劳动者的直接管理者，其履行的就是职务行为，站在劳动者的角度，劳动者有理由相信主管代表的就是公司的意志，主管不让其来上班，就代表公司不让其上班了，在离职同意书上虽未加盖公章，最后结算单未全部弄完，劳动者完全可以认为只是程序未走完，但解除合同的意思已经到达了劳动者。因此在本案中，公司已经单方解除了与劳动者的合同。至于是否违法，更清楚了，公司将节假日不来上班认为是旷工，解除劳动合同的原因违法，故公司应属于违法解除劳动合同。

关于酒店在记者到场时要求劳动者继续上班以及二审时酒店仍然希望劳动者继续上班，被劳动者拒绝的事实，能否认为劳动者有离职的意思。劳动者与用人单位相比，本身就是弱势一方，设身处地想一下，当自己与单位的矛盾已经公开化，单位还叫劳动者来上班时，劳动者还愿意来上班吗？单位早就用自己的行为告诉劳动者，你被开除了，但在记者和法院的压力下，才又同意劳动者上班，这时候尽管劳动者不同意，但公司的违法行为已经在前，劳动者不愿意来上班是因为单位已经违法了，又怎么能以此认为劳动者有离职的意思呢？

关于所谓上一补二的规定，能否成为强令劳动者强制工作的理由。劳动合同法明文规定，不得强迫或者变相强迫劳动者在节假日加班，根据这一条，在劳动者不愿意的情况下，单位强令加班就是违法，劳动者拒绝了公司的强迫加班，结果二审硬是说根据行业特殊性和公司以往上一补二的惯例，劳动者拒绝在节假日加班存在过错，这样的理论未免太牵强了。

劳动合同法 第三十一条规定

最后再来看一下本案，劳动者说公司违法解除劳动合同，主张经济赔偿金；公司说解除合同只是主管的个人意思，与公司无关，公司没有解除合同，劳动者还可以来上班，故不应当支付经济赔偿金；二审说你们都有过错，应当认定为协商一致的解除劳动合同，故应当支付经济补偿金。

劳动合同法第三十六和第四十六条第（二）项

从本案来看，双方哪有协商一致的意思表示，二审强行适用协商一致支付经济补偿金的法律规定，真是难以服众。

如果这样的裁判观点成为主流，那么用人单位强迫劳动者节假日加班将会更加肆无忌惮，大家纷纷效仿这家公司的操作，劳动者你不节假日来加班，就把你开了，只需支付个经济补偿金就行，都不用付出违法的代价，那么我们的法律对于劳动者在节假日休息权利的保护将变得更加艰难。

这其实是2016 年作出终审判决的案子（(2016) 赣 01 民终 852 号），不知为啥又被翻出来了。

其他回答珠玉在前，我只指出判决书中的一个槽点：劳动者在合法权益未得到保障的情况下拒绝工作安排，真的就能推定出「协商一致」解除劳动合同这回事吗？

裁判文书中有这样一段说理：

上诉人（答主注：指雇佣劳动者的酒店）在《新闻说报》记者在场时要求被上诉人返岗上班，被上诉人予以拒绝，可见被上诉人本人也有离职意愿，在本院审理案件期间，上诉人仍表示希望被上诉人返岗上班，被上诉人仍拒绝。
鉴于上述情况，本院认为双方劳动关系的终止宜认定为双方协商一致解除。

也就是说，二审法院将劳动者拒绝回来上班，解释为表达了希望结束劳动关系的意愿，因此属于协商一致解除，而不是违法解除。（两者的补偿金额度可能会有相当大的差异）。

上述解释方式如果变成了普遍适用的裁判规则，就很有可能被滥用：试想一下，如果公司想要实现低成本「优化」员工的效果，就可以故意给员工提出不合理的要求（例如安排繁重的加班）或者拒不提供必要的工作条件（例如收回各种内网权限和工作电脑、撤除工位）。也许，劳动者在被折腾一番后、在精神压力之下一时上头拂袖而去，于是，就成了所谓的「协商一致」，给公司省下一大笔补偿款。

将拒绝回去上班解释为协商一致，在本案中还有一个问题：结合具体事实来看，这更加像是一种事后追认，而不是真正的协商。

本案中发生了这几件事：1、劳动者因为拒绝加班被解雇，2、劳动者通过诉讼和媒体采访途径维权，3、公司表达了希望其回去上班的意愿，4、劳动者拒绝。（数字表示事件发生的顺序）。用发生在时间点 4 之时的拒绝，推定出在时间点 1 存在「协商一致」，这并不符合客观现实，而是一种人为推定出来的、构建出来的事实。

这种构建方式如果成为了具有拘束力的裁判规则，同样可能被滥用：公司可以先解雇员工，再看看情况，当员工采取仲裁或诉讼方式维权时，就换一副态度，表示欢迎员工回来；如果员工拒绝，那就解释为之前已经协商一致了，同样能省一笔非法解雇的补偿金。

虽然不知道为啥陈年旧案又给翻炒起来，但引起社会更广泛关注也未必是坏事：对于这样的裁判文书，就应该拿出来让公众讨论讨论，看看能不能服众。

再说了，中国虽然不是判例法国家，但类似案件的判决书和各类指导案例依然具有很强的指导意义，对于有可能影响类似案件判决结果的裁判文书，也需要批判吸收，才不会让经越念越歪、越判越离谱。

“高某自入职以来，在节假日都需要加班，且用人单位对此给予了“上一休二”的补休政策”，这明显违法啊，法定节假日安排加班，是不能安排调休的，应当支付300%的工资，只有周末安排加班才可以调休。

二审依据酒店服务行业节假日需要加班的特殊性以及辞退通知没有公司盖章，结合案件审理过程中酒店愿意让高某上班而高某不愿意回去上班，认定酒店和高某都有过错，从而认定属于协商一致解除劳动合同，公司只需要支付经常补偿金，而不用支付违法解除劳动合同的赔偿金，虽然有一定的合理性，但不合法，该裁判观点不应该被提倡，否则劳动法就乱套了。

劳动法是特殊法，用人单位能强制劳动者加班的只有以下情形，“(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；(三)法律、行政法规规定的其他情形”，其他清情形下安排劳动者加班，都必须协商一致，且不能超时加班。

不管是法定加班还是协商一致加班，用人单位都应当依法支付加班报酬，工作日加班应当支付150%的工资，休息日加班应当支付200%的工资或调休，节假日加班应当支付300%的工资。这是法律的强制性规定，约定不能对抗法定。

本案中，酒店要求高某国庆期间上班，没有法定加班的情形，应当协商一致，不能强迫高某加班，即使协商一致加班，也应当按照规定支付三倍工资，而不是“上一休二”，酒店的违法行为很明显了，不能因为酒店行业有特殊性，而高某入职以来每年节假日都加班，就不需要遵守法律的强制性规定吧？这不是瞎扯吗？

另外，高某的领导通知高某被辞退了，这应当认定为酒店的行为，而不是高某领导的个人行为，有多少公司辞退员工会给员工盖章一份辞退证明？如果领导的行为认定为个人行为，那以后领导安排工作大家也不用做了，因为那不是公司安排，员工不需要完成，公司要安排工作，就将工作内容盖章发给员工吧，否则都不干，那公司还怎么经营运转？

所以对于本案的判决，存在很大的法律问题，看似合理，但没有法律依据，说理部分更是漏洞百出，一审判决没问题，二审判决太“想当然”了。