为什么法学专业要设置中国法制史课程，它在现代不能适用，是否有必要认真对待它？ 第1页

因为学院里教的西方式的法治并不是天然正确的。

不信？问问知乎上的网友。罪大恶极的人应不应该有律师？法院在审判时应不应该考虑民意？应该疑罪从有还是疑罪从无？拐卖儿童的人应不应该判死刑？

诸如此类，年轻的法学院学生如果真跟知乎网友认真讨论，恐怕得气个半死。

但这就有一个问题：到底是书本里写的对，还是大家朴素的认知对？

先不要急着回答。

再想一个问题。现代法治观念出现有多少年？中国提出依法治国又有多少年？在之前的几千年，是不是都是天下大乱，社会无法有效管理了？

十多年前，苏力暴得大名，因为写了两本书《送法下乡》和《法治及其本土资源》。

那会虽然已经有了依法治国的口号，但在基层实践当中，法院最重要的职责还是定纷止争，解决老百姓实际的问题。于是就有了苏力实地考察时发现的案例：法官“裁决”母子断绝关系，村干部领着法官和稀泥等等，专家学者可能看来啼笑皆非的案例。

苏力把这种原生于中国的解决冲突的理念叫做法治的本土资源。这是要研究中国法治，避不开也躲不掉的一环。

说了小的，再说大的。

中国在理论上和实践上都没有西方意义上的司法独立。法官不仅是公务员序列的一员，法院管理人员通常也都是党员。这就意味着，法院可能被党委要求承担行政管理方面的职责。

感兴趣的朋友可以搜“法院 招商引资”“法院 精准扶贫”等等。很多法院不仅积极参加，还涌现出了招商引资能手，精准扶贫模范。

这次司法改革，举措之一是要求党委不得让法官从事审判工作之外的事情。纵然如此，仍然有地方党委以创文明城市为名，要求法院检察院分担区域扫大街。

故事的最后，最高院出面要求不得安排法官扫大街。但如果真创下了文明城市，所得的奖金估计也没这些法官的份了。不知道最后到底谁吃亏。

如果你只看过《宪法》《法院组织法》，又如何能理解中国现在的这种司法生态？

这就是中国法制史的意义。

如果了解清朝县衙处理纠纷的职责，大概就能知道马锡五的大调解是从何而来。如果知道八十年代关于政法委存废的几番讨论，可能就更理解现在法院、党委、政法委的关系。至于老百姓对于法律制度的认知，跟封建时期比，差距可能也没有想象中那么大。

1984里有句话，谁掌握了过去，谁就掌握了现在。

连自己国家的过去都不学，任何西方的理论，都不过是沙子建的城堡而已。

历史划下的思想印记和思想巨擘留下的古老药方，于今日的问题来讲，也许不能药到病除、效如桴鼓，但却是我们赖此而解疑答惑的思想根基。

过去固然是历史的一部分，当下也未必不是正在行进的历史。

——《法学方法论论丛》第二卷，卷首语

法制史教给我一个道理：要评价一条法律是否公正，是否有利于社会，不能离开现实背景。

有个笑话说，考古学家挖开了一个原始人的山洞，看到上面刻了一行字：“万岁，奴隶制！ 全人类光明的未来！” 这并不尽然是讽刺，与原始社会而言，奴隶制的确有开挂之处：燃烧掉人力资源，变成了召之即来来即能用的生产力用于建设和战争。

类似地，我们回过头看待过去一定时期的法律和制度时，结合当时的客观条件，也许就有了不一样的眼光：

西周的审判中有“五听”之说，通过观察当事人的言谈举止面部表情来作为采信证言的依据。在今天看来，太不公正了，《人民的名义》里面不是经常讲“零口供断案”嘛！而以当时的刑侦能力来看，除了证人证言之外，又能采纳什么样的证据呢？连“书证”都不一定拿得出来：只有少部分贵族和神职人员，才知道如何拿小刀刻乌龟壳呢。能够形成“证据”这个概念，从客观事实出发而非仰仗鬼神之功，在当时的现实背景之下已经是一种进步。说起来，如果未来脑机接口技术发展了，一百年后的律师可能会取笑我们：哪里还需要质证？直接向法庭申请个强制令，把接口往对方当事人身上一插，大家就都可以像看电影一样回顾事发时的场景了。

再例如，秦国的什伍连坐，可以说非常暴虐非常大秦了，但却可能是有史以来第一次将中央政府的控制力延伸到基层，将每一家，每一户都变成庞大系统的一个末梢，变成税收和军事力量，变成现代国家治理的基石。国家的实力，在当时来看，无非就是谁能收更多的保护费，谁能生产更多的青铜和铁器，谁能动员起更大的军队。然而，好望角发现了，当人类的目光投向大海之时，“国家财富”又有了新的意义。亚当斯密在《国富论》中主张，国家财富的来源不在于搜刮有形的金银，而在于专业化分工和贸易，通过专业化的生产来提高效率。在这一背景下，绝对的行政控制力就不再是法律的唯一追求，我们有了公司制，有了破产制度，有了专利保护，这些法律保障，出发点不仅是构建秩序，更加是调动个体的积极性。有了这些时代背景，我们也许就不会对什么是先进，什么是落后，作出过于一刀切的判断了。

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在我们所能感知到的历史维度以内，我们也需要有这种立足现实的思维能力。这个问题下，有一位答主是我大学时的基友，有一段时间他非常痴迷于婚姻法，到处宣传婚前财产公证的优越性。将时间往前推几十年，明确婚前和婚后财产很难说是公正的：当时的社会，女性花费了大量时间和经历从事家务劳动，洗衣服做饭带孩子，她们对家庭的贡献远不是简单用带回来多少工资收入就能衡量的。到了离婚分财产的时候，如果只考虑创造了多少婚内财产，那么男性显然表面上看起来贡献更大，但这绝不公平，因为女性无法用金钱所衡量的付出没有得到考虑，“明算账”对女性而言就是一种剥削。而社会发展到现在，女性虽然在职场上仍然受到一定程度的歧视，但总体而言，两性收入差距正在缩小，而且我们有了外卖、钟点工和大量提高生活便利程度的消费品，家务劳动的负担也在减少。对于一部分事业有成、经济独立的女性而言，婚前财产公证对她们来说就是一种必须的法律保护了。

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有一句很老套的话，叫做“经济基础决定上层建筑”，学习了法制史，相信您对这一点会有更深的体会。

我们在法治的道路上虽然走出了很远，有过很多辉煌，但前有古人后有来者，我们还在求索的道路上。

大学的任何一门专业课都值得你认真去学，因为GPA事关生死。

展开来说，中国法制史在具体的实践上并没有什么用，但一定程度上能帮助你理解这个社会的法律制度。

首先不得不承认，我们今天的各个部门法，和古代的法律制度不一定存在什么必然联系，基本都是近现代以来西化的产物。但法律的形成，并不只是纯理性的逻辑演绎，也是基于现实需求的实践活动。

换句话说，在法律条文之下，深埋的还有这个社会对于公平、正义、秩序的认识，以及采用何种手段来达到这些目的。

这些都是法律条文里看不见的。而通过法制史，我们能稍微了解到这个国度的人民在过去几千年里都遵守着什么样的法律，也就可以推测和理解今天他们会形成怎样的法律习惯。

举个例子，“以刑代民”基本上是贯穿中国法制史的一个基本特征，这个大家都知道的。而理解了这个传统，就知道为什么在面对社会热点事件的时候，经常有声音要求“XXX入刑”，倾向于用刑法解决社会矛盾。

法制史的书，推荐一下瞿同祖的《中国法律与中国社会》，里面有很多很有意思的案例。

如果想探讨现如今的中国社会和中国法制的关系，推荐一下《送法下乡》by苏力，我觉得他讲的道理我是接受的。他的《法治及其本土资源》我还没看，大概在这个话题上也是有用的。

辛亥革命促成了旧体制的瓦解和新体制的建立，中国历史因之而越出了改朝换代的旧轨。然而旧体制却留下了旧的社会心理。这种几千年岁月积淀而成的沉重惯性如同一种板结的地块，使新的体制难以把自己的根须扎进社会的深处。制度的鼎革并没有终结新与旧之间的冲突。于是而有“两种特别的现象，一种是新的来了好久之后而旧的又回复过来，即是反复；一种是新的来了好久之后而旧的并不废去，即是羼杂”。新与旧的“反复”和“羼杂”交错地出现于辛亥革命之后，既反映了新的历史条件下出现的山重水复现象，又体现了中国近代社会新陈代谢的复杂性和艰巨性。 ---------陈旭麓《近代中国的新陈代谢》

作为法律人，知识结构绝不能仅仅是“以现行法为是”的法条复读机或“以学术理论为是”的法理大辞典，而应当把触角深入到社会学、历史学、政治学等各个领域，全面了解法律与法理背后的深层逻辑。中国法制史所讲述的内容，虽然与现代法律大相异趣，也不能直接运用，但却是为服务于前述目的而设立的法学学科。

现代法律体系与现代法学理论在中国大地上的落地，从沈家本主持清末修律起算，不过百有余年而已，个中反复更是横亘整个二十世纪，直到九十年代末，才有中国法制可言，那么是什么在现代法律体系与现代法学理论到来以前主导着中国社会？又是什么阻碍着“两法”接掌中国社会？又是什么构成了被“两法”改革的旧的中国社会？能够回答这三个问题的，有且只有包含中国古代法制史与中国近代法制史在内的【中国法制史】及其姊妹学科【中国法律思想史】。可以说，明白“两史”，便能回答“两法”在前述三问中所面临的种种尴尬、迟滞、阻挠与反复。

况且，由“两史”镜面所折射的旧的因素，又未必在如今彻底革除，那么法律人在日常从业过程中遇到的一些问题很有可能需要用“两史”中的知识解惑，甚至在面对一些执业风险时，懂不懂“两史”、懂“两史”的程度，都会影响甚至决定避损的概率与程度。所以，“两史”固然不能直接运用，但它就像理解本土法治环境时的钥匙以及避免执业风险的检测仪之一，少则保你透彻理解立法环境与目的，多则保你规避某些旧因素导致的风险，都是用在日常工作之外的非常态、不经意之处。

法中两史的学习，固然不需要和其他部门法那样在期末考试之后仍旧常常更新维护知识点与知识体系，但仍需保留对其基本概念与核心要素的把玩。如果题主所谓“认真学”是前者，则大可不必，如果是后者，则多一术防身又何乐不为？

最后是教唆读书时间：

1.瞿同祖：

2.张晋藩：

3.亨利·梅因：