如何看待特朗普在卸任前几小时赦免了班农等 73 人，但并不包括他本人或家人？

1、此次赦免的绝大多数都是正在面临联邦起诉或调查的，比如在红色通缉犯郭某的豪华游轮上被逮捕的班农，就因为涉嫌将“我们筑墙”(We Build the Wall)组织募捐的部分款项挪作私用而被FBI调查中；

2、但是赦免只能免于联邦调查和起诉，对于各州是无效的，而恰恰特朗普家族目前最麻烦的问题是在于地方检方对他们的调查，比如光纽约州就有六起官司。特朗普赦免自己和家族，其实并没有太多实质上的意义；

3、特朗普其实赦免的人并不多，历史最多的是二战总统富兰克林，12年总统赦免了2819人；他目前最被诟病的其实是收钱赦免，太赤裸裸了。

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1月19号都过了午夜12点，还不见大统领宣布特赦名单，以为会有什么重磅新闻藏在名单里，所以他准备在20号的中午12点前公布（真正意义上的eleventh hour pardon），既能在拜登就职的同时喧宾夺主，又能享受宪法赋予的总统权力到最后一刻（赦免权，除了宪法中的弹劾限制，的确称得上特朗普最梦寐以求的total authority：是不需要咨询任何人，不需要向任何人解释，也不被另外两权制衡，更不会被推翻的总统命令）。不过好在差不多凌晨1点的时候，白宫新闻办公室终于把特赦名单发出来了，总算没有拖到1月20号离任前的最后一分钟，实在是为大统领捏了把汗，the last-minute pardon其实是最不保险的pardon。

因为拜登中午12点一上任，就可以立刻宣布撤回特朗普12点前刚发出去的特赦令。

是的，上面说不会被推翻，是指生效后不会被推翻，但是在生效前，却可以被自己或者下一任总统撤回。这里就涉及到特赦流程和传统的问题：

传统情况下，特赦的工作是交给美国联邦司法部（DOJ）来办的，DOJ里专门设立了Office of Pardon，负责人叫Pardon Attorney。所以1月6号之后在Parler上流传的那张white house pardon attorney当然是在钓鱼啦。

DOJ的office of pardon会根据犯罪者或家人朋友的申请（已经被定罪的人），服刑状况（已服刑5年以上，表现良好），与该案检察官协商（当初是否量刑过重，比如在越来越多的州毒品非罪化后，之前被重判的毒贩理应被减刑，奥巴马和特朗普都给这类人减了刑），交给Deputy Attorney General审核，最后整理成一份推荐赦免或减刑的名单（recommendation）交给总统签字特赦^[1]。

但是总统特赦毕竟是宪法授权，US Constitution Article II, Section 2, Clause 1：

The President ... shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of impeachment.

宪法里可没写DOJ那套特赦流程，所以总统也根本不受这套流程的约束，recommendation list仅供其参考，可签可不签，而且他也可以随时特赦那些不在DOJ名单上甚至DOJ反对特赦的人，有权、任性。虽说特赦之前的审核、决策可以不顾传统，但是在特赦之后，还是有一些传统从未被打破的。

比如接下来想让特赦令正式生效，传统上还有三步：1）总统签署并盖章特赦令 (sign and seal)；2）将特赦令邮寄送达被特赦者 (delivery)；3）被特赦者接受赦免 (accept)。所以单纯发条推特或者发个白宫新闻公告，并不意味着特赦就成功了。先放一张特赦令的示例图，然后一步一步说流程：

1）首先是第一步签字盖章 (sign and seal，如上图所示)，是总统完成行使其权力的象征。在绝大多数需要签字盖章的场合（譬如任免令、行政令），完成第一步即算命令正式生效，也就是“发出时生效”。如果还记得美国宪政中最重要的一个案例，马伯里诉麦迪逊案Marbury v. Madison (1803)的判词中，马歇尔大法官就对前总统亚当斯发出的联邦法官委任状何时生效问题做出过回答：“委任状一经总统签署、任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成^[2]。” 也就是说签字盖章之后，马伯里的委任状就已经生效了，不可再被总统撤销。

2）但马歇尔大法官在之后的 United States v. Wilson (1833)一案中，对“特赦”的生效时间做出了另一番解释：“A pardon is a deed, to the validity of which, delivery is essential, and delivery is not complete, without acceptance.” 马歇尔强调了第二步“送达”（delivery）是特赦能否生效的重要一环，因为送达后，只有被特赦者接受了赦免，特赦才有效力，在未送达前都属于“效力未定”的状态。

在1869年纽约南区District Court审理Jacob DePuy特赦案中，法院也重审了delivery的意义：“The intention of the executive to grant a pardon can have no legal force until carried into completed act.... The completed act is the charter of pardon and delivered. This is the only step that gives title to a pardon. ”

特赦令和委任状的最大不同就在于，特赦生效需要当事人在何时同意？对于联邦法官任命的同意，应该是发生在总统提名、参议院审核阶段；而对特赦安排的同意，则必须要等到当事人拿到特赦令才可以。

3）当然这里又牵扯了另一个问题：被特赦的人可不可以拒绝被赦免？这个问题也是马歇尔大法官，在United States v. Wilson (1833)案中给出了答案：” It may then be rejected by the person to whom it is tendered; and if it is rejected, we have discovered no power in this court to force it upon him.“ （法院不可以强制执行一个拒绝被特赦的人的赦免）。该案的背景是抢劫犯George Wilson拒绝了Andrew Jackson的特赦，Jackson总统觉得很没面子，司法部就代表美国政府起诉了George Wilson。当然最后，最高法院的判决是遵从了Wilson的意愿的，然后他就被吊死了，但的确颇有些不食嗟来之食的气魄。不过换句话说，George Wilson用自己的死为广大罪犯们争取到了拒绝总统赦免的权力（大雾）。

最初United States v. Wilson案中只涉及了有条件赦免（conditional pardon）可以被reject，在后来的Burdick v. United States (1915)，最高法院把可以拒绝的赦免范围扩大到了full unconditional pardon。

拒绝接受赦免的原因多种多样，比如 a）涉及第五修正案的”不可自证其罪“（这事儿班农就挺不要脸的，不是一直坚称自己无罪嘛，最后还是接受了赦免^[3]）。b）pre-emptive pardon的不合理，之前特朗普为了享受这一总统特权，就问周围的幕僚们要不要特赦啥的，搞的Mark Meadows、Stephen Miller很懵，完全不知道自己干了啥，需要被赦免^[4]。c）对conditional pardon的条件不满意，比如1999年克林顿总统特赦16名FALN（坚持波多黎各独立的民族主义者）成员时，就有两名成员因为conditional pardon要求他们不再与其他Puerto Rican nationalists往来而拒绝接受克林顿的减刑，克林顿这出不仅不被领情，反倒触犯了美国民众，后来还遭到了国会的公开谴责^[5]。d）单纯地对给自己发赦免的人不满，虽说死去的人无法拒绝接受赦免，但是如果为争取女性投票权奋斗一生的Susan B. Anthony还活着的话，一定会拒绝特朗普的赦免，简直是羞辱^[6] 。

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总而言之，想让特赦令正式生效，变得无法再被推翻，”sign&seal“、”delivery“、”acceptance“这三步都是必要的。未完成这三步导致特赦令被截胡，在历史上并非没发生过。1869年，即将离任的Andrew Johnson（林肯的继任者）赦免了上文提到的Jacob DePuy，但是新任总统Ulysses Grant在上任的第三天就立刻叫停并撤回了当时已经送到典狱长那里，但还没到DePuy本人手中的特赦令。Grant总统一同要求撤回的还有Johnson给James F. Martin和Richard C. Enright的特赦令，前者因为已经送达则撤回失败，后者的特赦令则被成功截胡，不得不在监狱里多呆了8个月^[7]。

自己反悔的例子同样也有，2008年圣诞节前的两天，即将离任的总统小布什赦免了因欺诈入狱的纽约地产商Isaac Toussie，而当天Daily News就爆出了Toussie的父亲给共和党和08年共和党候选人麦凯恩的捐款，涉嫌花钱为儿子买赦免的丑闻。本身赦免Toussie就不是通过DOJ的正规途径申请的，而且惹怒了许多当初被Toussie欺骗的普通人，之后又爆出小布什本人也与Toussie父亲有一层说不清道不明的关系。小布什为了避免bribery的嫌疑，最终决定在圣诞节的前一天，将还没送达Toussie手中的免罪金牌又收了回去，2008.12.25恐怕是Toussie过的最难受的圣诞节了^[8]。

小布什离任前算是躲过了这场涉嫌bribery的风波，不过他2001年上任之初可是赶上过前任克林顿的bribery for pardon闹剧。2001年1月20号，克林顿在任期内的最后一天赦免了司法部的通缉要犯Marc Rich，小布什在上任之后就和手下商讨过是否要撤回克林顿给Marc Rich的赦免，当然最后是不了了之了^[9]。

不过也有说法是，虽然从时间上还来得及撤回特赦令，但是小布什却并不想效仿当年的格兰特（2001年，民主党和共和党之间的关系并不僵，何况小布什还刚从戈尔手中”抢“下了总统宝座），也不希望将”撤回上任总统的特赦“变成传统，从而决定放行克林顿最后的赦免^[10]。的确，撤回上任总统的特赦会严重削弱这一项总统特权，虽然法院认可这样做是可行的，但自己收缩自己的行政权，的确对于当下和未来的总统都不是一件好事。这也是为什么我认为，即便特朗普真丧心病狂到，在最后一刻赦免了Ghislaine Maxwell，拜登也不会一上任就撤回这项特赦令。

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但还有一个问题是，即便拜登真想撤回特赦令，时间上来得及吗？要知道特朗普虽然是1月20号凌晨公布的名单，但不意味着他是当天才签署和发出的特赦令，他很可能早就将重要的full pardon特赦令签好并邮寄给自己的支持者了。为什么说有这个可能，因为宪法就是有这个漏洞在：宪法从来没有规定过特赦一定要公开宣布，也就意味着secret pardon是可以存在的，甚至这last-minute的”144“可能是个远远小于特朗普真正赦免人数的数字。

虽然传统一直是赦免令要向大众公开，且需要将warrant邮寄给申请特赦的人，但这个传统只存在于DOJ的常规申请操作中：

Code of Federal Regulations 28 § 1.7 Notification of grant of clemency.
When a petition for pardon is granted, the petitioner or his or her attorney shall be notified of such action and the warrant of pardon shall be mailed to the petitioner....

而且这个传统只是内部要求，对于总统也只有advisory的性质：

Code of Federal Regulations 28 § 1.11 Advisory nature of regulations.
The regulations contained in this part are advisory only and for the internal guidance of Department of Justice personnel. They create no enforceable rights in persons applying for executive clemency, nor do they restrict the authority granted to the President under Article II, section 2 of the Constitution.

也就是说，是否公开，是否邮寄，都是总统说了算。所以理论上，特朗普签好特赦令后，贴上时间戳，找好证人（比如联邦法官），用脸书、推特的私信或者电子邮件直接发给被特赦者的代理律师，也可以算作特赦令送达，而且pre-emptive pardons的不公开还可以躲过调查。

虽然以前并没有出现过总统签发secret pardon的记录，只有里根总统1981年的两例特赦（Edward S. Miller），由于应付遇刺事件的后续，从而晚了3周才对外公布^[11]，但谁也不能保证特朗普会不会成为第一个打破传统的人。毕竟伊万卡和库什纳都正在被调查，一个隐秘的预先赦免（无论之后是否会被challenge）都更能让自己人放心。

不过只要未来，司法部能起诉特朗普家族里的人，公众就有机会知道特朗普究竟有没有issue secret pardons，有没有无底线地使用总统特权。

当然，这个宪法漏洞其实早就有人提出来过。2017年特朗普上任初期，暗示会考虑赦免自己、家人和幕僚，以阻止检察官穆勒”通俄门“调查的时候，就有众议员Raja Krishnamoorthi (D-IL8)提出了总统特赦透明法案（H.R.3489 - Presidential Pardon Transparency Act 2017），要求总统行使任一赦免权的3天内，司法部部长需要公开赦免信息。以及同一时间由众议员Al Green (D-TX9)提出的新宪法修正案（H.J. Res. 115），在当前宪法中的特赦条款后加一句“The President shall have no power to grant to himself a reprieve or pardon for an offense against the United States.”以防止特朗普今后再动赦免自己的脑筋。不提通过新的宪法修正案有多困难，光是Pardon Transparency Act就已经在众议院司法委员会里躺了两届国会任期了，丝毫看不到通过的希望。本来还以为特朗普离任前的特赦会任性一把，间接地推一下这两个法案，不过目前看来，法案的封堵是没必要了。特朗普是否真的打破了传统，也只有以后才知道了。

本来最后一部分还想说说纽约时报爆出来的特朗普政府selling pardons scandal，顺便聊聊Marc Rich案的结果，Mcconnell当初的态度，不过好像跟当前问题不太相关，可能之后会写到「送钱换特赦」那个问题下。

不过可以先在这里提一句：民主党一直希望用弹劾案、第14修正案来disqualify特朗普，让他未来不能再run for office，其实如果能实锤了特朗普的bribery for pardon，同样也可以做到disqualify他的竞选资格。

18 U.S. Code § 201 - Bribery of public officials and witnesses

(b)Whoever—
(2)being a public official or person selected to be a public official, directly or indirectly, corruptly demands, seeks, receives, accepts, or agrees to receive or accept anything of value personally or for any other person or entity, in return for:
(A)being influenced in the performance of any official act;
shall be fined under this title or not more than three times the monetary equivalent of the thing of value, whichever is greater, or imprisoned for not more than fifteen years, or both, and may be disqualified from holding any office of honor, trust, or profit under the United States.

未完待续...

参考

1. ^DOJ特赦指导流程 https://www.justice.gov/pardon/pardon-information-and-instructions
2. ^ 《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，任东来，2005
3. ^赦免Bannon https://edition.cnn.com/2021/01/19/politics/steve-bannon-pardoned-by-trump/index.html
4. ^Bloomberg关于特设的内部消息 https://www.bloomberg.com/news/articles/2021-01-07/trump-prepares-pardon-list-for-aides-and-kin-and-maybe-himself
5. ^克林顿赦免FALN https://www.nytimes.com/1999/09/08/us/12-imprisoned-puerto-ricans-accept-clemency-conditions.html
6. ^特朗普赦免Susan Anthony https://www.google.com.hk/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjhpYOC5aruAhUbIIgKHSdjABkQFjAAegQIAxAC&url=https%3A%2F%2Fwww.washingtonpost.com%2Fhistory%2F2020%2F08%2F18%2Fsusan-b-anthony-trump-pardon%2F&usg=AOvVaw3m6erbY3Gwh4RE8yhIPpI9
7. ^格兰特撤回约翰逊签发的特赦令 https://swampland.time.com/2008/12/25/more-on-pardons/
8. ^One-day pardon https://www.nytimes.com/2008/12/25/washington/25pardon.html
9. ^Conditioning the President's Conditional Pardon Power, Harold J. Krent, p.1704 https://www.google.com.hk/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwis0LSg76vuAhUUQd4KHWZxAmoQFjADegQICRAC&url=https%3A%2F%2Flawcat.berkeley.edu%2Frecord%2F1117713%2Ffiles%2Ffulltext.pdf&usg=AOvVaw0VcNkVG5BoYDp-L1Rr8xyM
10. ^Presidential Power in Transitions, Jack M. Beermann, p.947, 979 https://scholarship.law.bu.edu/faculty_scholarship/387/
11. ^ https://www.justice.gov/pardon/pardons-granted-president-ronald-reagan-1981-1989

在最后一刻，特朗普终于干对了一件事：赦免班农。

自从班农被解雇后，特朗普就昏招不断，目前已把自己送到悬崖边上，就差屁股后面一脚，他就万劫不复了。特朗普离不开班农。

班农也离不开特朗普。主要是他与建制派根本尿不到一个壶里。他的政治敏锐、组织能力、宣传能力完全可独当一面，假设美国是议会制的话，班农完全具备自己独立组党并在议会拥有相当席位的能力。但在两党制下，他必须加入共和党才有机会执政。必须与共和党建制派妥协，才能有机会改变美国。

不过，特朗普对班农的背叛太严重，班农心里没有芥蒂是不可能的。二人很难再次珠联璧合。http://mp.weixin.qq.com/s/kuxM9XYSQS1SEh64tulwMg

特朗普此举，更多的意义在于给自己赎罪，也等于默默承认自己逼走班农是个错误。并且多少能挽回一部分对他失望的右翼支持者。

如果特朗普敢于赦免自己和家人，那将又是一步臭棋。等于承认自己犯了罪，特朗普的政治生命就此结束，正中敌人的下怀。整死他有N种办法，不一定要通过司法审判。比如搞到他破产，再逼他跳楼。美国是贵族社会，精英手眼通天、黑白通吃，一旦没有政治保护，生命都有危险，更别提做生意。

1月14日，彭博社已爆出特朗普近期多次打电话向班农求救。估计特朗普1月20日的一系列操作都有班农支招。

特朗普终于没有再犯浑。并且显然已经有了保命的策略：以谴责暴力向建制派低头；以声称组建新党威慑建制派，防止自己被送进监狱。

他家人的价值，是被对手用来作为威胁筹码的。如果建制派放过特朗普，自然不会搞他家人。如果特朗普进监狱了，他就再无威胁，也没必要搞他家人。建制派是“体面人”，“杀人不过头点地”的规矩一旦被破坏，他们自己的家人也有危险，没必要。

即便如此，现在也是非常被动，他的安危是自己不可控的，系于对手一念之间。可谓“人为刀俎，我为鱼肉”。

尽人事，听天命。