问题

如何深入浅出地解释「法律渊源」?

回答
“法”从哪里来?—— 法律渊源的那些事儿

想象一下,我们生活在一个没有规则的世界里,那会是多么混乱啊!衣服乱穿,走路抢道,说了不算,做了不认。幸好,我们有法律,它像一个无形的指挥官,让社会得以有序运转。

那么,这些“法”,究竟是从哪里冒出来的呢?它们可不是凭空产生的,而是有着自己的“娘家”,我们称之为法律渊源。理解法律渊源,就像是搞清楚一本大字典的词条是怎么被编纂进去的,或者一个复杂的程序是怎么一步步建立起来的。

我们不妨把法律比作一条河流。这条河流的源头,就是我们今天的主角——法律渊源。从不同的源头汇集而来的水流,最终形成了我们赖以生存的法律体系。

一、 法律的“血统”:谁是法律的“父母”?

法律渊源,简单来说,就是法律得以产生、存在和发展的依据或形式。它回答了一个最根本的问题:为什么我们可以说某个规定就是“法”?

就像我们每个人都有父母一样,法律也有它的“父母”。这些“父母”不是具体的某个人,而是一些权威性的、被社会普遍认可的规则、原则或制度,它们赋予了其他规则以“合法性”和“强制力”。

我们常常听到的“法官判案要依据法律”,这个“法律”又是从哪里来的呢?它不是法官随便想出来的,而是要从这些“源头”里找到依据。

二、 寻找“源头”:法律渊源的几种常见形态

法律的源头多种多样,就像一条河流可能有许多支流。不同的国家和法系,对法律渊源的划分和侧重也会有所不同。但我们大致可以归纳出几种主要的“源头活水”:

1. 成文法:写在纸上的“规则书”

这是最常见、最容易理解的法律渊源。你可以把它想象成一本写满了指令和约束的书,上面明确地告诉你什么可以做,什么不可以做,以及违反了会怎样。

宪法:国家的“根”和“魂”
这是所有法律的“祖宗”。宪法规定了一个国家的根本政治制度、国家机关的组织和职能、公民的基本权利和义务等等。它具有最高的法律效力,其他任何法律都不能与之相抵触。
举个例子: 宪法规定了公民的言论自由,那么,任何一项法律如果剥夺了这项权利,它就是违宪的,自然也就不合法了。

法律(狭义上的):立法机关制定的“主食”
当我们说“法律”时,通常指的是由国家最高权力机关(比如我们的全国人民代表大会及其常务委员会)经过法定程序制定的规范性文件。它们是国家意志的集中体现,也是约束社会行为的主要工具。
举个例子: 《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法典》等等,这些都是具有普遍约束力的“大部头”法律。

行政法规:政府部门的“说明书”
为了更具体地执行法律,国务院及其所属部门会制定行政法规。它们通常是对法律的具体细化和补充,内容更具操作性。
举个例子: 法律规定了食品安全的基本原则,而《中华人民共和国食品安全法实施条例》就会详细规定食品生产、销售的具体流程和监管要求。

地方性法规:区域性的“规章制度”
各省、自治区、直辖市以及较大的市,也可以根据本地区的实际情况,制定地方性法规,但必须不与国家法律相抵触。
举个例子: 某个城市可能会制定关于共享单车停放的管理规定,这就是地方性法规。

规章:部门或地方的“细则”
这包括国务院各部委、各直属机构制定的部门规章,以及地方政府制定的地方规章。它们是对行政法规或地方性法规的进一步细化和补充,执行性更强。
举个例子: 交通部可能会出台关于驾驶证考试的具体办法,这就是部门规章。

为什么成文法如此重要? 因为它清晰、明确,易于查询和执行。它就像一张清晰的地图,让每个人都知道自己身处何处,以及该往哪里走。

2. 不成文法:未写尽的“潜规则”和“习惯”

并非所有的法律都白纸黑字写在官方文件上。在某些法系中,还有一些不成文的法律渊源,它们虽然没有被编纂成统一的“规则书”,但同样具有法律效力,并且对法律的运行产生着重要影响。

习惯法:大家约定俗成的“行为准则”
这是指在长期的社会实践中,人们普遍遵守、认可并形成的某种行为模式,并且这种行为模式被国家或司法机关承认并赋予法律效力。
举个例子: 在一些农村地区,可能存在着关于土地使用、邻里纠纷的习惯性处理方式,如果这些习惯不违反法律,并且被当地法院在判案时采纳,就可以视为习惯法。
需要注意的是: 习惯法必须是“合法”的习惯,不能与国家现行法律相悖。

判例法(主要在英美法系):法官判案的“参考范本”
在英美法系国家(如英国、美国),法院在审理案件时,会参照过去类似案件的判决。如果一个案件的判决被上级法院确认,并且在之后类似的案件中被下级法院引用,就形成了“判例”。判例在这些国家具有很强的约束力,被视为法律渊源之一。
举个例子: 如果一家美国法院在审理一起消费者权益纠纷时,根据一项新的消费者保护法做出了对消费者有利的判决,并且这个判决被最高法院确认,那么以后类似的案件,其他法院在适用这项法律时,就很有可能会参考这个判例。
在我们国家,判例不是严格意义上的法律渊源,但具有重要的参考和指导作用。 最高人民法院发布的指导性案例,对各级人民法院审理类似案件有重要的指导意义。

学说:法律学者的“智慧结晶”
这是指那些享有盛誉的法律学者的著述、观点和理论。虽然它们本身不是法律,但它们可以影响立法者和法官的思维,甚至被采纳为法律的解释和适用依据。
举个例子: 在立法过程中,一些具有前瞻性的法律学者的研究成果,可能会被采纳并写入法律草案;在司法实践中,法官也可能在解释法律条文时,参考著名法学家的观点。

3. 其他潜在的“源头”:国际的“影响”和时代的“脉搏”

除了上述几种主要的法律渊源,还有一些因素虽然不是直接的法律条文,但却对法律的产生和发展起着重要作用。

国际条约:国家间的“约定”
当一个国家签署并批准了国际条约后,条约的规定就可能成为该国国内法律的一部分,或者对国内法的制定和解释产生影响。
举个例子: 我国加入了《联合国反腐败公约》,那么公约中关于追究腐败行为的规定,就会对我国反腐败立法产生直接的影响。

国际习惯:全球的“共识”
某些被国际社会普遍承认并接受的国际行为准则,也可能成为国内法的渊源。

政治、经济、文化等社会因素:法律的“土壤”
法律从来不是脱离社会而存在的。一个国家的政治制度、经济发展水平、文化传统、社会道德观念等等,都会深刻地影响法律的产生方向和内容。
举个例子: 随着市场经济的发展,我们国家不断修改和完善公司法、合同法等,就是为了适应经济发展的需要。

三、 为什么我们要区分法律渊源?

理解法律渊源,不仅仅是为了“知道法从哪里来”,更重要的是:

1. 确立法律的权威性: 明确了法律的来源,才能知道什么是“真的法”,什么是“假的法”,从而保证法律的稳定性和权威性。
2. 指引法律适用的方向: 在遇到法律问题时,我们需要知道到哪里去寻找依据,找到最有效的解决方案。
3. 促进法律的进步: 了解法律的“家族谱系”,有助于我们分析现有法律的不足,并为未来的立法和改革提供方向。

结语

法律渊源,就像是一个庞大的图书馆,里面收藏着各种各样的“规则书”,也包括一些未写尽的“智慧和经验”。它们共同构建了我们赖以生存的法律体系。

下次当你听到“法律”这个词的时候,不妨也想想,它究竟是从哪个“源头”流淌出来的?是写在宪法里的国家根本大法?是立法机关制定的法律条文?还是那些经过时间沉淀的习惯和法官的判决?

正是因为有了这些明确的“源头”,法律才不至于成为一盘散沙,才能有力地维护社会秩序,保障我们每个人的权利和尊严。

网友意见

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猜测题主是搞不清法的渊源与法律的区别,我会在下文中予以表明。


一、是什么。

1.内涵

法的渊源,肇始于罗马法,Fontes Juris,然而其含义在英美法系讨论较多。此处,采用英文翻译Sources of law,法的来源表示其内涵。(之所以内涵比较简略,感觉看了和没看一样,是因为在当时概念就不明晰。)

2.狭义解释

法的渊源即司法机关据以裁决的依据或称材料。(国内外占有重要地位的解释。国内的主导

3.广义的解释

法的来源多样,随时间地点条件而外延丰富多变,含义广泛。故在牛津法律大辞典中有六种例举含义。此处选用张文显老师的法理学中的翻译来说明其广义解释。[1]①法的历史渊源:即形成法律的历史材料。②法的理论渊源:即法理。③法的文献渊源:对法律规则做出权威性说明的文件④法的文学渊源:有关法律的参考资料。⑤法的本质渊源:来源于君主意志、神的意志体现或者特定社会的物质生活资料等等。⑥法的形式渊源:具有法的效力的外部表现形式。譬如:宪法、法律、地方性法规等。《元照英美法律词典》将法的渊源划分为五种,有兴趣也可以看看。

二、国内外研究现状

1.国内

①长期以来将法的形式与法的渊源混为一谈,在20世纪80年代后,才回归了法的渊源。

②没有专门论述的著作。最多在法理学的相关著作中提一笔。


2.国外

①比国内成熟。法的渊源的概念成多样化态势,可以说是从广义的方式来解读。不过,欧陆法系以在实践中予以定位为特点,学术讨论减少。英美法系则相反,少有专门论述法的渊源的著作,但是学术讨论繁荣,这也体现了欧陆法系以制定法为主而英美法系以判例法为主的特征。 @王瑞恩 所以,您在群里说感觉每个人都知道,但是没人说的清,原因就在于无论是英美还是欧陆,探讨的大多是广义的法的渊源,内涵外延太丰富了《布莱克法律词典》还好,是从狭义给的解释,《元照英美法词典》给了五种解释呀。

②法的渊源存废之争。认同法的渊源存在的法学家有John Austin(下文简称奥斯丁),他也是法理学学科的创立者,他试图以法的渊源来明晰法理学研究的一系列问题。后来英国法学家克拉克又提出将法的渊源与形式相分离;主张废除的法学家如庞德对奥斯丁进行批判,主张以法的形式取代法的渊源。我国长期以来将法的形式等于法的渊源,便是受了庞德的影响。

③可以这样说,国外的各派法学家由于对法是什么有不同的解读,故而对法的渊源产生了不同解读。(中国由于移植所以。。。。。)

3.三大阵营。

A.立法中心主义说。渊源与形式分离,渊源为法的来源,或称立法来源。譬如立法活动、伦理道德、宗教信仰等等,形式法的外部表现,譬如成文法典。周旺生老师在《法的渊源与形式》一文中做了详尽论述。

B.司法中心主义说。渊源与形式密不可分。博登海默认为,法律便是法的渊源的集合体与统一体。所谓法之渊源便是具有法的效力的法的表现形式(中国主要的定义形式),便是司法机关据以裁决的材料(国际上主要的法的渊源定义形式)。譬如宪法,法律,判例等。

国内主要是AB在互怼

C.法律现实主义。由美国法社会学派提出,认为法的渊源是司法机关做出裁决时所依据的资料,包括法学资料与非法学资料。这里 @王瑞恩 ,您的领域,比我懂


如果题主是为了答名词解释,我就献丑的提出一个解释吧。毕竟在中国,可以定义:

法的渊渊即法的源泉。其具体的解释有两种。一、立法中心主义,法的渊源即有权机关立法时考虑的依据,是人定法的来源。譬如立法活动、伦理道德、宗教信仰等等。二、司法中心主义。法之渊源便是具有法的效力的法的表现形式,便是司法机关据以裁决的材料。譬如宪法,法律,判例等。三、马克思主义经典法学家从法的本质上,将法的渊源定义为特定社会的物质生活条件。(考研的时候出了这道题,却只敢背书上的定义,胆子太小了)


注释:

[1]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2018年版,86-87页.

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「法律渊源」即法律的来源和表现形式,通俗理解,就是「什么可称之为法律」。在不同法律体系中,成文法、司法解释、行政法规、部门规章、行业规范、判例、风俗习惯、学术研究成果等都有可能构成「法律渊源」。

限于本人知识背景,在这里用美国法律作为举例。

首先,判例是美国法律中的重要法律渊源。判例分为两类:

一是「有拘束力的法律渊源」(Binding Authority), 法官可以结合具体法律事实加以运用,但不可以作出与其相抵触的解释;

二是「有说服力的法律渊源」(Persuasive Authority),可供法官在说理过程中用以支持判决结果,当不同的“有说服力的法律渊源”彼此存在矛盾时,一般情况下法官可以自由选择采取何种观点。

至于两者如何区分,在联邦和各州层面有所不同,若希望详细了解可参照我之前的回答:

其次,美国法律中也有大量的成文法。例如统一商法典(Uniform Commerical Code),各州的法典,如「大明律」(Minnesota Statue)等。下图就是判决书中法官直接引用州法典作为法律依据的例子。

美国还有一种特殊、类似于成文法的法律渊源,称为「重述」(Restatement)。「重述」并非立法部门制定的法律,而是法律学者、教授、律师等在美国法学会(American Law Institute)带领下,基于其它法律渊源汇编而成的一套规则。一些部门法的重述在实践中获得了较高的权威性,被广泛用于判决说理,例如侵权责任法重述、合同法重述等。

其它美国法律中的「法律渊源」包括法学期刊文章,行业规范和习惯,其它学科研究成果甚至文学作品等。但除成文法和有拘束力的判例之外的法律渊源,基本都属于「有说服力的法律渊源」,适用较为灵活,应注意区分。

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