为什么现代刑法理论反对同态复仇？ 第1页

由于学生学识所限，所持观点有偏颇之嫌，这里仅供知友们参考。以下所引述的学者观点，只是学生所读（学生认为还算权威），学界中的一种观点，可能存在争议，请知友们注意。另关于「刑法宽松化」的观点， @袁若涵 先生在评论中指出这也许是战后和平与民粹抬头的结果，趋势与具体原因仍有待考察，文中断然的说辞可能不妥。

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• 「同态报复」源于氏族社会时期的「血亲复仇」。随着国家的建立，为了威慑犯罪与消除受害人的复仇心理，国家开始替受害人及家属实施刑罚。此时同态报复就已经不再必要。

• 近代以降，刑法理论认为即使不是重刑，仍然能起到威慑犯罪的作用。施用酷刑本身就存在种种弊端，因而血腥的「同态报复」就更不可能被接受。

• 到了现代，刑法理论由「报复理论」与「威慑理论」转向「保障理论」与「改良理论」。刑罚的目的也不再是报复与惩戒犯罪，而是预防犯罪与教育罪犯。这时的刑罚不再针对罪行，而是针对行为人本身。在预防犯罪的目的下，尽可能采取较轻的刑罚。「以牙还牙，以眼还眼」，这种朴素的报复理论显然已经远远落后于时代。

一言以蔽之，「同态报复」已经不再被需要。

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「为什么现代刑法理论反对同态报复？」这个问题很大，之前看书的时候稍微注意过，这里简要的写一些。作为半个还未入门的法科生，可能观点有诸多错误与不足，还请前辈们予以批评指教。

1．

「同态复仇」作为一项成文法律至少能追溯到《汉莫拉比法典》，也就是我们常说的「以牙还牙，以眼还眼。」

Ex.Law #196. "If a man destroy the eye of another man, they shall destroy his

eye. If one break a man's bone, they shall break his bone. If one destroy the
eye of a freeman or break the bone of a freeman he shall pay one mana of
silver. If one destroy the eye of a man's slave or break a bone of a man's
slave he shall pay one-half his price."[1]

它的渊源大致来自于氏族社会中的「血亲复仇」即当一个部族成员受到其他部族侵害或杀死时，同部族的其他成员必须为其复仇。这时的「血亲复仇」程度并不止于「以牙还牙，以眼还眼。」，而对象也并不局限在加害者本身。

同态复仇同它的前身相比，不能不说是一种进步。通过限定对象和手段，同态复仇安抚了受伤害部族的同时，更好的维护了这一时期的社会秩序，或者说朴素的正义。

尽管如此，随着文明的进步，同态复仇仍显得过于血腥了，因此也渐渐也有了松动。[2] 于是在《十二铜表法》中，罗马人对于其做了自己的改良：

『二、毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依「同态复仇」而毁伤其肢体。

　三、折断自由人一骨的，处 300 阿司的罚金；如被害人为奴隶，处 150 阿司罚金。

　四、对人实行其他暴行的，处 25 阿司的罚金。

　五、对他人的偶然侵害，应负赔偿之责。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　—第八表 私犯』[3]

请注意，这里「毁损肢体」直译为「折断四肢」或「毁损四肢」，即认为只有损及四肢才能采取和解与同态复仇。尽管这点存有争议，但十二铜表法将同态复仇的范围进一步降低这是不争的事实。同时，铜表法这里也引入了罚金，可以说为近代以降以罚金刑部分取代自由刑埋下伏笔。

当然，铜表法也有宽严失当、定额罚金不合理的缺陷。后来对旧法进行改进时，先是取消同态复仇，改为罚金制裁。之后取消罚金定额制，改为按具体情况，比如损害大小、情节轻重等等具体确定。[4]

可以说，在古代，「同态复仇」由于其血腥的本质在部分地区已被抛弃。

2．

近世之前，「刑罚的目的在于威慑」可以算作一句真理。因而取消同态复仇带来的疑问是「罪犯与犯罪能否继续得到威慑」。换一种更宽泛的说法是「怎样能使犯罪受到威慑」。

孟德斯鸠认为在宽和的国家里，敦化民风胜于施用刑罚：

「在宽和的国家里，爱国、知耻、害怕受责备都是能够防止许多罪行的震威因素。对劣迹的最大惩罚就是认识到自己确有劣迹。民法因而比较容易加以纠正，无须动用很多强制手段。」

在罗马共和国时期，《瓦雷烈法》与《鲍尔西安法》使得昔日的铜表法几乎被废除，然而治安却并未因此恶化，可以说是孟氏观点的佐证。[5]

除此之外，贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中指出：「刑罚的威慑力在于其确定性与及时性，而不在于严峻程度。」 不仅如此，残酷的刑罚更可能会带来种种弊端。一是残酷的刑罚可能会引发更可怕的犯罪，比如如果偷一块钱同杀人一样会被处死，那不为何为了逃避偷钱被追究，铤而走险杀人呢？二是残酷的刑罚违背了刑罚预防犯罪的目的，刑罚再严酷也有顶点，因而无法预防更可怕的犯罪。

基于同样的目的，刑罚要求与犯罪相对称。

「刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。」[6]

因此，在近世威慑理论之下，不仅同态复仇本身，过于残酷的刑罚都被认为是没有必要的，甚至是有害的。

（这里的「残酷的刑罚」主要指肉刑。罪罚相称，指所处刑罚与预防该罪行所需必要刑罚相称。 「以牙还牙，以眼还眼」仍过于残酷了。 ）

3.

可以说随着时代的进步，刑罚越来越温和与人道了。

20 世纪以来，刑法由「威慑-报复刑」渐渐转向「教育-保安刑」。刑法不再为了维护权威与报复犯罪，而是在预防其他人的犯罪同时，教育罪犯。抛弃了「维护国家权威」的目的，重刑的施用进一步被限制，在能达到预防与教育目的的前提下，更人道、更合理、更多样化的刑罚被采用。当然其中也有类似法西斯国家与苏联式的恐怖主义刑法这样的反动，这可以佐证「施用更重的刑罚是为了维护国家权威」。[7]

基于现代「教育-保安」理论，「罪行-责任-刑罚相一致」的原则被确定，即刑罚的轻重不单单考虑犯罪的事实，还需要考察罪犯所负的刑事责任。即使是同样的犯罪结果，由于行为人的年龄、目的、认知甚至所处的情形不同所面临的刑罚可能有天壤之别。刑法「不针对行为，而是针对行为人」，甚至「不针对行为人，而是针对人」。

我国现代刑罚理论中，采取预防说，即刑罚的目的是预防犯罪（预防主义），包括消除犯罪人再犯的可能性。而奴隶制、封建制国家所主张的威吓主义、神意报复主义，以及为体现报复、实现威吓所采取的酷刑被抛弃。[8]

此外，为了避免自由刑可能带来的不良影响，并且使得罪犯在受到教育之后能够更好的融入社会，刑罚改革也出现了以下的趋势：

1. 轻罪除罪化；

2. 以罚金取代短期自由刑；

3. 更多的缓刑。

这里可以看出，「同态复仇」被抛弃，因为它已经远落后于时代了。

「自从有刑法以来，自从国家代替受害人实施报复以来，国家就承担着双重使命：国家的任何行动不仅要保护共同体更好的对抗犯罪，而且还要保护犯罪人不受受害人的报复。所以直到今天，刑罚不仅用来对抗犯罪人，而且用来照顾犯罪人。」[9]

这段话可以为本文做一个小小的注脚。

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参考资料

[1] Wikipedia：Code of Hammurabi；

[2] 王龙飞，刘志. 试析同态复仇[J]. 《政治与法律》，2011（10）；

[3] 周枏. 罗马法原论[M]. 北京：商务印书馆，2009. p1013；

[4] 同上书，p863 以下；

[5] 孟德斯鸠 著. 徐明龙 译. 论法的精神[M]. 北京：商务印书馆，2013. p100 以下；

[6] 贝卡里亚 著. 黄风 译. 论犯罪与刑罚[M]. 北京：中国法制出版社，2002. p65~70，p75~80；

[7] 拉德布鲁赫 著. 王朴 译. 法哲学[M]. 北京：商务印书馆，2013. p127 以下；

[8] 张明楷. 刑法学[M]. 北京：法律出版社，2014. p452 以下；

[9] 拉德布鲁赫 著. 米键 译. 法学导论[M]. 北京：法律出版社，2013. p184 以下。