法官审理案子，遇到不熟悉的领域和法律，会怎么做？ 第1页

2015年10月的时候，安东宁·斯卡利亚大法官来我们学校讲座。讲话之后有回答学生问题的时间，当时我入学才一个来月，也不知道哪里着了魔，就曾经问过他一个类似的问题。具体表述不记得了，大概意思是：

“在很多案件中，法院都会分析一个判决对社会经济的意义，但背后的经济学依据是如何来的呢？例如在Kelo v. City of New London的案件中，多数意见讨论了新建制药厂对经济的促进作用...”(后面我不太记得了，但当时大概问的是，法官又不是经济学家，怎么保证他们的分析一定权威）

现在想起来，当时问这个问题挺蠢的，因为这个案件里面法院其实不需要具体分析案件中建设项目的经济效果，只是需要解决一个法律问题：以“发展经济”为目的征收私人土地，是否属于基于“公共用途”？

斯卡利亚大法官当时就指出了这点，说这在Kelo案中并不是个问题（现在想起来也很后悔浪费了一个提问机会，例子没举好）。这个案子激发了他的谈兴，老爷子当时就大谈了一番，说这个Kelo案是他最希望最高法院能够重新来过的一个判决。我也没敢再继续追问。

第二天，有教授课间私下找到我，说小伙子啊，我以前也曾经问一位联邦法官类似的问题。

“那对方怎么说？”

“问书记员啊！”

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在美国法律体系中，法官的书记员可不是类似于“文秘”之类的角色，而是实打实地承担了法律检索乃至撰写判决书的工作。法律人如果能在简历上留下为州最高法院法官或者联邦法院上诉法院法官当书记员的经历, 给联邦最高法院大法官当书记员，更是足以吹一辈子牛逼的事情。

例如，最近刚刚获得提名，有望成为下一位大法官的Brett Kavanaugh，就曾经在1993-94年间为肯尼迪大法官担任书记员。随后，他以这段经历作为敲门砖，得到了参与对前总统克林顿调查项目的机会，并在之后为弹劾克林顿撰写了法律意见备忘录。在Kavanaugh法官得到提名时，媒体立刻捕捉到了这段作为书记员的经历，作为他专业能力的佐证。

一名法官往往拥有多名书记员，形成具有不同专业背景和经历，具有互补性的团队，以应对潜在的复杂问题。我们看到的判决书，大方向上肯定需要法官亲自把关，但涉及到具体的论述（特别是那一长串相关判例的解读）和相关背景的梳理，大部分时候都靠书记员执笔。

另外，诉讼中还有一种叫做"amicus curiae" （直译过来就是“法院的朋友”）的制度。与诉讼相关的各方可以向法院提交自己的备忘录，解释其中所涉及的专业问题和法律问题，供法官参考。

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以上说的是上诉阶段，而在美国的庭审阶段，法官一般不需要就专业问题做出自己的判断：事实认定，那是陪审团的工作。对于复杂的专业问题如何向陪审团解释清楚，就看双方律师如何质询专家证人了。而对于陌生领域的法律，例如外国领域，诉讼程序也允许外国法律专家作为专家证人来接受交叉质询。

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总之，庭审靠陪审团，上诉法院还有书记员和“法官的朋友”，不慌。

还能怎么做？学呗！

我记得在听王泽鉴先生讲座时，先生说了一段回忆，他说他年轻的时候判过一个案件，当时觉得判的很好，事后很多年学习了一个新理论，才觉得当年判错了。注意是判错了，而不是不合适。连王泽鉴先生这样华人法学界大家多年后接触一个新理论都意识到自己案件判错了。法官、其他人对某个领域、法律不了解，有偏差，不是很正常的吗？不敢说是常态，至少也不是异态、变态吧。

法律体系这么庞杂、繁复，法律规定这么多，其中很多规定都是不同时代制定的，语句、行文之间也未必都能保持一贯性，原则和规则会打架，规则与规则之间也会冲突，一般法和特殊法规定的也不一样。没有任何一个学者敢说自己所有领域、所有问题都精通了。如果只是单纯的有规定而法官不了解，这个简单，你去学习了解就是了。简单的学习也不是机械适用，而是去粗取精，去芜存菁的过程。极端一点，毋宁说有的法官觉得自己深谙某个领域法律多年，但不与时俱进，其实就是不懂。

比如，87年颁布了《民法通则》，99年颁布了《合同法》，距离87年已经过去了12年，拿法律行为效力部分的规定来说，其中对欺诈、胁迫、乘人之危之的规定有变化，这些在民通中是法律行为无效事由，而到了《合同法》第52条、54条中欺诈、胁迫、乘人之危只有与损害国家利益、集体或者第三人利益时才无效。

87年的时候，我们对于市场经济的认识还很浅薄，但是经过12年的发展，我们有了更深的认识，就是裁判者尽量不要让合同无效。合同无效很麻烦，恢复原状是肯定是有损交易和经济发展的，而且你要尊重当事人的意思，有的当事人并不愿意合同无效，合同一无效，当事人追责也是麻烦，到底还能不能适用违约责任呢，还是适用缔约过失责任？这其中就有差别。所以除非是极端不能忍受情况（侵害国家、集体或第三人利益），法官就尽量不说无效，而是交给当事人自己决定。《合同法》第54条就改为了当事人可以主张变更和撤销。撤销后无效，而非民通规定的自始无效，要求违约责任也就有了依据。这就体现了立法者、法律人认识水平的提高。

又比如，《民法通则》是87年通过的，09年民通修订时，删除了第58条规定7项法律行为无效事由中的第6项“经济合同违反国家指令性计划的”。删除的这条就很有民通制定时的时代特色，09年我们已经可以大大方方地说社会主义市场经济体制了。

再比如，《民法总则》2017年通过，民总出台后，民通依然有效。民通87年通过，民总17年通过，中间相差了30年。30年时间，学理研究、法律人认识水平进展多大呀？还是法律行为效力部分，《民法通则》第58条规定的7项规定很多都是重合的。比如第4项恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，第5项违反法律或者社会公共利益。其实，无效的核心事由应当是“损害国家、集体或者第三人利益”，如果只是单纯恶意串通，也应该给当事人选择权。那么第4项“损害国家、集体或者第三人利益”和第5项“违反法律或者社会公共利益”就并没有什么区别了，国家、集体利益不就是社会公共利益吗？关键用语都不一样，也不规范。

民总就全部改了，改成了恶意串通损害他人合法权益无效（民总第154条），结合民总第143条规定法律行为无效事由的“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。无效事由规定就很明确了：首先是法律、行政法规强制性规定、其次是公序良俗，再次是他人合法权益，而且不在一个条文中。“不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗”是所有法律行为有效的前提，“不损害他人合法权益”用来约束恶意串通，层次分明。相比“国家、集体、第三人利益”，“效力性强制法规、公序良俗”这些才是真正的法学规范用语。

以上只是简单的例子。如果只是看到法条的改变，而不明白其中的学理、逻辑脉络，那就是一知半解。所有不了解，一知半解，时过境迁，学就是了。

更复杂的情况是，没有规定或者规定有漏洞、有冲突、不公正，你连学习了解的方向都没有。当然，法律人也不会抓瞎，在法律人工作领域有自己的方法，我们称之为解释论或者法教义学，这个时候我们就要利用解释论、法教义学的方法去研究、学习，解决这些问题。初学者往往动则谈及修改立法，但是功底深厚的法律人，绝不轻言立法。立法修改只是最终的手段，且一定是建立在深厚的解释学功底推理之上的，非立法不足以解决问题才谈立法。

譬如拉伦茨教授写的《法学方法论》、梁慧星教授写的《民法解释学》，这些就是法律人在应对复杂情况下作出判决的方法。这套方法包括文义解释，目的解释，体系解释，历史解释，社会解释。还包括填补漏洞的类比推理、反向推理、目的性扩张限缩、利益衡量等。除此之外，法官在极端情形下还可以续造法律或背离法律，此时法律原则、法理、习惯、判例都可能作为续造或背离的依据。

选择了法律，就是不断探索、研习的过程，就是不断面对未知，在已知与未知间持续耕耘，建构桥梁的过程。不怕不知道，就怕不学习！