假设男子乱摆摊，被城管局要求吃屎。该男子为保护自身合法权益，可以向人民法院提起行政诉讼吗？ 第1页

　　这确实是一个有趣的问题，相信学理上可以有一些讨论。在这里我抛砖引玉，希望引来更多讨论。

　　一、城管要求小摊贩食用动物排泄物，是一种什么行为？或者说，这是行政行为还是假行政行为？

　　正如同民法上存在“民事行为的成立要件”和“民事行为的生效要件”两个概念一样，行政法上也有“行政行为的成立要件”和“行政行为的合法要件”两个概念。如果一个行为符合行政行为的成立要件，那么它就是行政行为，但它可能不具备合法要件，而导致它成为一个违法的行政行为。如果一个行为根本不具备行政行为的成立要件，那么它就不构成行政行为，可能是学理上所说的“假行政行为”。

　　“行政行为的成立要件”的意义在于，如果一个行为是行政行为，除少数特殊情形之外，它将具备公定力、确定力、拘束力、执行力。也就是说，一个行政行为一经成立，不论其实质上是否合法，都应被推定为合法，未经法定程序变更或者撤销之前，都应该得到尊重和执行。

　　那么，行政行为的成立要件有哪些呢？这在学理上依然属于争议话题，一般认为成立行政行为应当具备的要件包括：1、行为主体应当是行政机关；2、行为内容应当具有设立、变更或者消灭相对人权利义务效果的意思；3、行为应当向相对人告知或者表示。

　　根据上述条件，一个奶茶店小哥对小摊贩大喊一声行政处罚500元，就因为行为主体不是行政机关而导致该行为不属于行政行为（这种情况下奶茶店小哥也无法成为行政诉讼的被告）；一个警察叔叔在警车里轻声唱歌，就因为内容上不具有法律效果意思而不属于行政行为；一个城管偷偷写了一张行政处罚决定书然后又马上撕掉销毁，就因为没有送达给相对人而不属于行政行为。对于不属于行政行为的行为，即便因为具备一些行政行为的特征（学理上称之为“假行政行为”），行政相对人也是不需要执行的。

　　然而，在题主所问的例子中：城管要求小摊贩食用动物排泄物的行为，在确实具备了上述成立要件的情况下，应该就属于行政行为。

　　二、既然城管要求小摊贩食用动物排泄物的行为属于行政行为，那么难道这个行为也具备了公定力、确定力、拘束力、执行力？小摊贩是否应该先赶紧吃掉然后再根据法定程序予以救济？

　　刚才说了，行政行为一经成立，除少数特殊情形之外，将具备公定力、确定力、拘束力、执行力。我在这里加上了“除少数特殊情形之外”，是因为这事在学理上存在一定争议。多数学者认为，行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力，但明显且重大违法的行政行为除外。但也有少数学者认为，行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力，没有例外。看到这里，我相信这位小摊贩会坚定不移地站在多数学者这一边。

　　当然，我国立法机关站在了多数学者这一边。《中华人民共和国行政诉讼法》在2014年的修订中增加了关于确认行政行为无效判决的规定。该法第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”且立法机关的法制工作机构（全国人大常委会法制工作委员会）在其出版的《中华人民共和国行政诉讼法释义》中对这一条解释道：“正确界定行政行为无效情形，只有重大且明显的违法才是无效，重大与明显需同时具备，大陆法系国家基本都用了这个标准。什么是重大且明显，需要解释，一般理解为违法情形很重大，也很明显，使得普通百姓都能合理判断出。……行政行为无效是自始无效，无需法院作出无效判断后才没有效力。当事人可以不受行政行为约束，不履行行政行为。当事人与行政机关就行政行为是否无效发生争议时，当事人可以请求法院判决确认无效。”

　　因此，城管要求小摊贩食用动物排泄物的行为是重大且明显违法的行政行为，是无效行政行为。该行为自始无效，当事人可以不履行该行政行为，而且可以向法院提起行政诉讼要求确认其无效。