如果一个无辜的人被误判死刑，那么他逃脱的行为是否构成紧急避险？ 第1页

谢 @楚清秋 、 @治军永安名刘青史 、 @曹哲 邀请，勉力一答。

「无罪被判死刑」是「无罪」的一个极端子项，本题还要从头讲起：

学界关于「无罪脱逃能否构成脱逃罪」的讨论很多，主要集中在两千年前后，这是因为九七刑法对脱逃罪有了较为颠覆性的修订，该修订也直接影响了我们对「无罪脱逃能否构成脱逃罪」的判断。

在1997年以前，我国通行的是1979年制定的《刑法》，该部刑法也被称为七九刑法。

脱逃罪的规定主要记录在七九刑法的第一百六十一条，原文是：

第一百六十一条　依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。 以暴力、威胁方法犯前款罪的，处二年以上七年以下有期徒刑。

这一条文的表述比较明确，前部「依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的...」明确表明其针对对象是「依法被逮捕、关押的犯罪分子」，换言之，非犯罪分子脱逃从文义解释角度不构成本罪。

同时从立法沿革来看，在此之前的1957年刑法草案第22稿第一百八十六条规定的脱逃罪的主体是「依法被逮捕、关押的人」，七九刑法将之改为「依法被逮捕、关押的犯罪分子」，其立法意图就是认为22稿「比较笼统」、「不尽合理」、「而79刑法作这样的规定，就排除了实际上无罪的人」^[1]。

作为这一原则的直接实践，1983年《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(二)》问答二十六中明确指出：

如果被收容审查期间脱逃的人，在被收容审查前的行为，依法只应实行劳动教养，则不能按脱逃罪处理。

1987年《人民司法》在对青海省贵德县人民法院「不构成犯罪的人被羁押时脱逃的，是否构成脱逃罪」来信提问，亦依据以上原则，给予了「没有构成犯罪的人，被羁押时脱逃是不构成脱逃罪」的结论。

可以说，在这一时期，「无罪者不是脱逃罪主体」是通说和主流。

1997年，随着法制进程的逐渐推进，我国刑法迎来一次大规模的修订，修订后的刑法也被称为九七刑法。

九七刑法中脱逃罪的规定主要记录在第三百一十六条，原文是：

第三百一十六条　依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。

从文义上看，此时脱逃罪的主体不再只是「犯罪分子」，而是包括「被关押的罪犯」、「被告人」、「犯罪嫌疑人」三种情况，后两者只是被怀疑可能是犯罪者，亦即是说，此时脱逃罪的主体已经不限于「犯罪分子」，也包括无罪而受合法羁押的人。

这也说明至九七刑法制定时，立法者已不再强调被关押对象的有罪性，而侧重于形式上的被关押性。

自九七刑法以后，由于无罪者也被纳入了脱逃罪的主体，「无罪脱逃能否构成脱逃罪」就渐渐起了争议。

概括而言，有三种观点：

肯定说认为，九七刑法第三百一十六条实质上扩张了脱逃罪的主体范围，将无罪但依法被羁押者亦包含在内；公民有遵守、服从法律的义务，绕过申诉等正常程序，自行脱逃羁押是对监狱管理及国家司法秩序的破坏，故亦构成本罪。

否定说认为，「被关押的罪犯」不止要求经司法程序裁判有罪，也要求实体上实质有罪，因此实质无罪被判有罪者并不在其内，脱逃罪主体的变化只是限于未经法院裁判不为罪原则进行了措辞的修正，并不改变其内涵与外延；且公民虽有服从法律的义务，但既然前述关押是司法机关的错误造成的，自没有一错再错的道理，故无罪脱逃不构成本罪。

居中说认为，确实无罪的人单纯脱逃，不宜认定为脱逃罪的主体，可依据「情节显著轻微」的但书条款出罪，但使用劫持人质、破坏监管设备、殴打监管人员方式进一步破坏监狱管理秩序的，可以施以刑事处罚。

目前而言，九七刑法以后，肯定说逐渐发展，现任最高人民检察院院长张军主编的《刑法「分则」及配套规定新释新解（第9版）》、《刑事审判参考》陈维仁等脱逃案即持此说。

但即使是实务中，也仍以否定说为主流（此处感谢 @DoonnerDie指正），上海（2013）普刑再初字第5号沈某某脱逃罪再审案中，裁判法院即以「前罪判决已被撤销并宣告无罪，服刑期间脱逃也不能构成犯罪」为由改判，节录如下：

原上海市卢湾区人民法院对原审被告人沈某某的有罪判决已经撤销，我院对其判决脱逃罪的依据亦不存在。尽管原审被告人沈某某在服刑期间有脱逃行为，但前罪的判决已被撤销并宣告无罪，沈某某在服前罪判决的刑期期间脱逃也不能构成犯罪。^[2]

「无罪脱逃能否构成脱逃罪」目前仍是一个争议问题，无罪论者主张的理由主要有缺乏期待可能性、社会相当性理论、紧急避险和自救行为，而有罪论者则主要强调条文的文义解释和监狱管理秩序。

这种争议实际上涉及到一个更基本的法理问题——公民个人权益与国家利益发生冲突时，法律更应侧重哪一方？

个人理解，这不是一个非此即彼的选择。法治环境的改善（因此冤罪率和申诉成本会降低）、监狱管理的改进（因此错押受到的损害更小）都会影响天平的权衡，自七九刑法到九七刑法侧重的不同，本身也是我国法治进程的一个侧面反映。

回到正题，作为「无罪」一个极端子项的「无罪被判死刑」，当然也符合前面的权衡原则，其结论应当是显而易见的——当公民个人权益处于极端危险状态时，应当容忍合理范围内自救对国家利益的暂时性侵害。

至于具体以哪项条款出罪，抑或是定罪免罚，则又是另一回事了。

以上。

参考

1. ^ 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》
2. ^ （2013）普刑再初字第5号：https://www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B%E8%84%B1%E9%80%83%2B1%2B%E8%84%B1%E9%80%83&conditions=searchWord%2B%E6%97%A0%E7%BD%AA%2B1%2B%E6%97%A0%E7%BD%AA&conditions=region%2B9%2B6%2B%E4%B8%8A%E6%B5%B7%E5%B8%82&searchView=text

这个我国有案例，处理方法是对错案予以平反，对因错案而引起的其他犯罪不予追究