有哪些法学专业反直觉的知识？ 第1页

似乎还有个没被提到的

共同危险行为

三个熊孩子互相之间不认识也没有共同的故意，同时用石头砸你，只有一块石头砸中了你，你不知道哪个熊孩子的石头砸的，怎么办？

把三个熊孩子一起告了，让他们承担连带责任赔钱。

法条依据是《侵权法》第十条

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

这一条和八十七条类似

从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

但不同之处在于

• 前者仅推定因果关系，后者则是同时推定了因果关系和侵权行为的存在
• 前者是过错归责，后者因为条文最后用的是“补偿”，所以实际上是公平责任原则

这一条凸显的就是侵权法和刑法之间的区别。

侵权法在这种真相不明的情况下倾向保护受害者的利益，让几个行为人一起承担责任

如果是刑法的话，在实在无法查明因果关系的情况下，（理论上）只能疑罪从无

说几个一般人（甚至包括从业人员）都容易误解的地方吧。

1、投案自首

从法律上说，“自首”这个法定情节包含了“主动投案”和“如实供述”两个必要条件，同时满足才成立自首。只要复习过司考的同学，应该都能明白。

但是在现实中，很多人的认知中，还是认为“主动投案”=“自首”，于是常常会有人干出“主动去派出所”但是“拒不供述”的情况，并自作聪明地认为自己既有自首保底，又可以不认事实，搏一下证据不足逃避处罚。

而且很多案件里，侦查人员在写《归案经过》的时候，也很不注意措辞，对于“到案方式”往往就直接写了“投案自首”，但一翻嫌疑人供述，都是不认的。

2、认罪

认罪这个词，望文生义，很多人都理解为“承认罪名”。在当前认罪认罚从宽制度已经全面展开的情况下，包括很多地方的法院，在开庭时法官检察官问被告人“是否认罪”，意思仍然为是否承认罪名。而一旦辩方在承认事实基础上提出应该定另外一个罪，或者该行为不符合犯罪构成要件，都会被视为“不认罪”。

但在法律上说，“认罪”是指“承认罪行”，即对犯罪事实的认可，而不是对罪名的接受。这也是我国认罪认罚制度与美国诉辩交易的根本区分。

在2016年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》中就明确提出，

对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。

没有一个字提到要承认控方认定的罪名。试行过程中两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第20条也规定了法院最后审理认定的罪名可以与指控的罪名不一致，但也不影响认罪认罚。

相关的内容在2018年刑事诉讼法修订时，也基本全盘吸收。

因此，我国刑法中的“认罪”是指承认罪行，但允许对相关罪行的法律评价（此罪彼罪，轻罪重罪，罪与非罪）进行辩解。

但在现实中，却连法律评价都不允许辩解了，可以说完全背离了“认罪认罚”的初衷，走上美国诉辩交易的老路了。

3、追缴

追缴原本是个侦查手段，但这几年来，在涉及被害人财物被非法占用的刑事案件中（如盗窃等侵财案件），法院往往就会判令向被告人“追缴”财物发还被害人。

但实际上这也是错用。

对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定： “如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

也就是说，如果涉案财物还在，使用“追缴”，这是“返还原物”的责任，承担责任的主体是涉案财物的持有人（未必是案件的被告人）

如果涉案财物已经下落不明，使用“责令退赔”，这是“赔偿损失”的责任，承担责任的主体是实施犯罪的被告人。

4、沉默权

虽然已经说过很多次，但还是顺便再提一下。“沉默权”不是“有权沉默”，而是不将嫌疑人、被告人的沉默作为有罪证据，或者强行让他开口说话。

嘴长在嫌疑人、被告人身上，他就是死活不说，法律又已经明令禁止刑讯逼供，能拿他怎么办？

沉默权制度的关键功能是要禁止：“因为嫌疑人不开口，所以他是作贼心虚”这种把沉默作为定罪依据的有罪推定。

5、坦白从宽抗拒从严

多年以前的刑事政策，实际上大概从2011年刑法修正案八明确如实供述可以从轻处罚开始，官方就不再提后半句了。

再加上刑事诉讼法2012年的修订，增加了很多辩护权方面的内容（不得强迫自证其罪等），实际上也不会再对抗拒者从严处罚，该判多少就判多少，并不会将“抗拒”作为从重量刑的情节。

但是在一般人的心理看来，坦白的轻了，那抗拒的那个人肯定就是重判了。

类似的情况在刑事案件的赔偿上也存在：赔偿的轻判了，那不赔的就是重判。

写点物权法方面反直觉的知识。

1、拾金不昧

一般人认为我捡到东西，特别是贵重东西，可以向失主索取一定的报酬。

但是遗憾的是，法律一般不支持。法律的价值取向是倡导拾金不昧的良好风尚。除非失主悬赏或者主动给报酬，否则一般不支持拾得人获得报酬。

法律不但不支持报酬，甚至还规定拾得人有一项法定义务——通知失主领取或者送交公安机关。在遗失物送交失主或公安机关之前，拾得人还得妥善保管遗失物。如果保管不善，还可能承担赔偿责任。

捡到东西，不但没报酬，还要承担责任，是不是挺反直觉的？

评论提到拾得人可以要求失主支付必要的保管费用。但问题在于：1，保管费用不等于报酬，报酬一般是按照遗失物价值的一定比例确定的，比如10%，20%。但保管费用，则不参照遗失物价值确定。

2,保管费用必须是必要的合理的。如果你捡到的是一笔钱，会不会产生保管费用？合理的保管费用又有多少钱？

3.拾得人要主张保管费用，必须证明已经发生保管费，并且证明金额，报酬就不存在证明的问题。

这三点区别，你懂我的意思吧？法律一般是不支持拾得人索要报酬的。

2、物权行为与债权行为的区分

别人把你的的东西卖了，合同有效，东西你也可能追不回来。

根据司法解释，出卖自己无所有权或者处分权的东西，买卖合同是有效的。因为债权行为是否有效，不以取得物权为前提。

取得物权，一般还需要有物权行为。

如果买方以合理的价格善意无过失取得你的东西，那么所有权就归买方所有。至于你的损失，你只能找卖你东西的人主张了。

3、空气一般不是财产，水是财产

刘慈欣的科幻小说《赡养人类》中，终产者拥有几乎所有的空气和水的所有权。但是在法律上，空气一般不属于财产。任何人都可以自由呼吸，而不需要批准或付费。

当然，制作成商品的空气除外。

水流是财产，所有的地表水、地下水和其他形态的水资源，都是财产，属于国家所有。

换句话说，国家是水的终产者。但是你可能会问，我渴了在河边喝口水，也没人来找我制止我或者找我收费啊。

呵呵，一口两口的国家就当赏你了，你去搬运大自然的水贩卖试试，看看有没有人找你办证、收费？

4、野生动物的所有权和侵权责任

假如你在野外被一只野生的大熊猫咬了，你一般会自认倒霉，你有没有想到，这只大熊猫是有主的呢？

法律规定，野生动物资源属于国家所有。也就是说野生的大熊猫的主人是国家。

那么你一听肯定会立马想到找国家赔偿。呵呵，你太年轻了。

侵权责任法对此的规定是“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”

看到没有，饲养人或者管理人。野生大熊猫既没人饲养，又没人管理，这下你想找人赔偿都找不到。

看到了没？法律够鸡贼的吧？

感谢评论纠正，按照野生动物保护法，保护的野生动物，造成他人损害的，可以获得补偿。但具体补偿办法由各省自己制定。

侵权责任法立法时考虑到野生动物保护法有补偿制度，所以没有规定野生动物致害的侵权责任。

但补偿不等于赔偿，从目前来看，只查到三个省、3个市出台了相关补偿办法，主张剩下的省市是否有法可依，还是个问题。另外，补偿的范围也很窄，远小于侵权损害赔偿。

所以还是鸡贼！

5、代持的风险、登记的效力

有的人因为限购或者其他原因，将买的房子登记在亲戚名下，然后再签个代持合同。以为这样，房子还是自己的。其实大错特错！

不动产所有权以登记簿为准，也就是说，这个房子属于亲戚所有，亲戚要是把这个房子抵押或者卖了，也是合法的。当然，可以依据代持合同找亲戚赔偿，但房子可能要不回来了。

另外，被代持人也可以依据代持协议要求法院确认房子归其所有。但问题是，这种权利本质上仍然属于债权而不是所有权。

6、合法建造的房子不是从登记时取得所有权

大家直觉都是取得房屋所有权证时，才取得房屋的所有权。但是我要告诉你的是，不一定。如果是合法建造的房屋，只要建造完成就取得所有权。如果是法院判决房子归你，从判决生效之日起你就取得了房子的所有权。

至于登记？那不过是为了履行手续，拥有对抗效力罢了。

7、农村的建筑物区分所有

大家一般认为，只有城市的住宅楼，才可以分割出一个个空间，单独卖。但是我告诉你，农村也可以建筑物区分所有。

啥意思？我农民张三，不喜欢一个人住四层楼房，太寂寞，我把我的其中一层房屋卖给同村的李四。这种情况可以去办理产权登记。

登记证书会显示，有一层房屋的所有权是李四的，剩下的是张三的。

这时候你也许会受到启发，那这样的话我去农村开发商品房啊！你想的美，法律条条框框限制在那。

8、开发商卖给你的车库，也许本来是你自己的财产

现实中，经常有开发商把所有小区建筑面积都打包卖给了业主，然后在这些建筑面积内，再开辟出一些停车库，再次卖给业主。这是明显违法的，可惜很多业主都没意识到。

9、住宅变商用，可能侵犯你的权利

小区里经常有人把住宅房擅自商用，比如开个小卖铺，理发店，外卖店啥的。大家都觉得没啥。其实，要把住宅房变成变成经营用房，需要经过有利害关系的业主同意。

比如，外卖店的油烟会造成楼上楼下味道难闻，楼上楼下的业主就属于有利害关系的业主。

10、抵押、买卖不破租赁

如果订立抵押合同或买卖合同之前，财产已经出租的，原租赁关系不受抵押和买卖影响。换句话说，买房子之前，一定要问问房子是否存在未到期的租约，不要以为只要我买了，就可以把租客赶出去。

对不起，你没权把租约未到期的租客赶出去。

11.权利不得滥用

有人问我，邻居建房子占用了一点我的宅基地，我要求他把建好的十层房子推倒，这不是理所应当的事吗？

对不起，法律并不一定支持这种要求。从促进资源合理利用的角度，法院会认为这种要求构成权利滥用而不会支持。

至于你的损失，可以向邻居索赔。

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  wang-rui-en 网友的相关建议: 
      

想到哪说到哪：

1、「白纸黑字」的约定未必有效。例如，合同中过高的违约金，如果和实际违约造成的损失相比非常悬殊，在中国法律实务中是很可能不被法院支持的。不要被合同中的违约金吓到了，不怂，能赢。

2、网络服务提供商删除用户的内容，在世界普遍范围来看，真的不是一个「言论自由」的问题（至少在法律层面而言）。例如，美国宪法第一修正案中的「言论自由」只针对政府行为，而不约束私人公司。这就是为什么推特公司可以封禁用户，但特朗普不能拉黑用户（因为后者属于政府不让人说话，而前者只是私人公司拒绝提供服务的商业行为）。

3、接着上一条来说，然而，私人公司未必有权拒绝提供服务。以美国为例，如果企业拒绝交易的行为具有歧视性质（如拒绝接待特定种族而缺乏合理解释），那么同样可能是违法的。法律有的时候就可以「强买强卖」。

4、在大部分时候，对于网上的侵权内容，网站的运营者只要没有被告知存在侵权行为，都是不需要承担责任的。内容这么多，看不过来，要开网站的人去管并不现实。但（就中国法律而言）如果网站运营者选择、编辑、修改、推荐了侵权内容，就很有可能承担侵权责任，因为这说明经营者的确看到了，也使用了这些内容。简言之，做多错多。

5、在英美法律中，你合法拥有的土地房产，如果别人公然待在上面，待得足够久，就可能变成别人的。。意外不意外？

之前写过一篇回答介绍「逆权侵占」，可能比较冷门看的人很少，在这里复读一下：

一方公然、公开、持续地占有他人土地，经过较长时间（各国、各州法律规定有所不同，一般为 10 -20年），且被侵占一方有能力主张权益，却并未提起诉讼或采取其他手段维护自身权益，则土地归侵占方所有。

美国司法实践中，对于「逆权侵占」的适用采取较为审慎的态度，判例法中创设了一些额外的限定条件：

Van Valkenburgh v. Lutz, 106 N.E.2d 28 (1952) 一案中，原告从市政府处购买了一片土地，购买后一直闲置。被告在上面上开路犁地，养鸡种菜，并随后主张应该获得土地所有权。法院做出了有利于原告的判决，判决称逆权侵占的「占有」需要伴随着对土地的「投入」和「改善」，仅仅是圈地养鸡并不属于一种「改善」。

Manillo v. Gorski, 255 A.2d 258 (1969) 一案中，法院对「公开」做出了解释，认为被占有的土地大小必须是肉眼可见的显著区域，仅仅是因为砌墙时丈量错误导致将院墙砌在他人土地上、占用了小块土地，并不能构成「逆权侵占」。

逆权侵占这一概念长期伴随着争议：为什么自己的土地会白白落入他人手中？从立法目的来看，这是为了鼓励土地所有者积极利用土地资源、珍惜自己的权利。如果「躺在权利上睡大觉」，面对明显的侵权行为无动于衷，那么就会承担相应的后果。