2019 年，法学领域哪些论文令你印象深刻？ 第1页

期末复习休息的间歇写个回答休息一下。2019年读过的论文不少，突然问我有什么读来印象深刻的法学论文的话，应该就是以下这些：^[1]

1、

这篇文章是台湾“中研院”的研究员张永健和交大法学院的教授程金华合作的一篇综述性质的论文，主要是关于“什么是法律实证研究”、“法律实证研究的定量与定性研究方法”、“法律实证研究的作用”。法律实证研究在国内越来越受到重视，因为相比起传统以适用法律和解释法律为主的法教义学而言，法律实证研究更能分析法律法规和法律实施效果之间的相关关系和因果关系，从而同时为立法和司法提供最有力的事实依据。引用文中的一个例子说明：

举一个日本法的例子，美国哈佛大学知名的日本法学者马克•拉姆塞耶（Mark Ramseyer）,在他2015年的新书中，描述日本的最高法院，为了保护承租人，对日本民法的租赁规定“加油添醋”，使承租人获得更多的保障；其中一种保障是一旦租赁关系成立，除非承租人自愿搬出，否则出租人即使在租约到期或者是房屋已经有产生公共危险的时候都不能够终止租赁合同要求承租人搬出。
在拉姆塞耶书上所举出许多案例中，即使已经产生公共危险，出租人必须要拆掉房屋重建，仍然必须给予承租人几十个月甚至上百个月的租金补贴才能要求他迁出。这种看似保护承租人的做法，在实际的租赁市场上，产生了非常多的副作用。
经济学家就会推想可能承租人将会更难找到房屋，出租人将会更不愿意出租房屋；或者是因为僧多粥少，所以出租人更可以挑承租人，使比较弱势的承租人一开始就租不到房子，只有强势的承租人可以租到房子。
这就好像劳动经济学的研究成果所显示的，调高了最低工资之后，最倒霉的就是技术能力最低、最弱势的劳工，他们将找不到工作；但是那些地位比较稳固的、稍微高阶一点的劳工则会享受调高最低薪资所产生的福利。
拉姆塞耶发现，日本的出租人并没有坐以待毙，他们解决此种法律困境的方式，是将出租的单位切割得非常小，小到大概只有单身的人愿意承租，而一旦他们薪水高了或者是结婚生子了就会觉得空间不够用而自愿搬出；出租人才有机会再找新的承租人或调高租赁合同的租金等。
拉姆塞耶的数据显示，在日本出卖居住单元的面积跟出租面积的比例是3:1。可以想象在地狭人稠的日本，承租单位会是多么狭小。这种物理上的限制虽然是出租人在法律限制下求取其极大利益的方式，但广大的承租人只能蜗居，当然不是最佳结果。所以，如果没有用好的实证研究去评估法律的实效性，即使立意再良善的法律，都可能会搬石头砸自己的脚，让所要保护的对象反而受到更加不利的后果。

国内搞法律实证研究的学者还不算多，比较有代表性的有川大的左卫民老师（司法制度改革）、北大的白建军老师（犯罪研究），以及这篇文章的二作程金华老师。顺带一提，本文的一作张永健老师是我比较佩服的青年法学研究者。尤其是对于物权法的法律经济学分析更是一绝，在下认为除了台湾的苏永钦老师以外无人可比。他今年还出了一本专著，

推荐这篇是有私心的，因为作者孙维飞老师是教授我侵权法的老师。但是，这篇论文绝对值得一读，十分有意思！民间一直有着历史久远的上坟祭奠习俗，而在祭奠当中经常发生一些狗血的剧情。法律对生者有规范性效力，对死者的祭奠也有规范性效力吗？想知道的话就去读这篇论文吧！值得一提的是，尽管听起来像是法社会学研究，但这篇文章却是非常正宗的法教义学研究方法。因此，本文也更新了我对法教义学方法的印象，原来法教义学不只是纠结于法律规范，也可以关注这些非常有趣的东西。

　　本文通过对北大法意网中国裁判文书库中所搜集的19个相关案例的整理，企图为祭奠利益的法律保护建立较为合理的法教义学上的框架。其核心内容是祭奠利益的特性以及涉及祭奠利益的侵害与损害的划分，并由此对相关的排除妨害请求权和精神损害赔偿请求权的区别以及诉讼时效等问题做了相应的阐述。

3、

推荐这篇文章是因为本文讨论的问题也是答主长时间以来最感兴趣的问题之一，而本文算是国内对这个问题回答的最有价值的论文之一：

如果我们对国家宪法的理解不再局限于名之为宪法的文本，那就不难发现，和1982年《宪法》一样，《中国共产党章程》、《中国人民政治协商会议章程》等党的规范，香港、澳门基本法等宪法性文件，国家领导体制采取“三位一体”和代际更替的宪法惯例，“两个积极性”、“民主集中制”一类的宪法学说和宪法原则等等，都是构成中国宪政秩序的规范性渊源。由此，我们理解的中国宪法绝不是一个成文宪法文本，而是包含在了这种法律多元主义规范要素的宪法体系中，其中党章发挥着重要的作用。

必须要说明的是，本文隐含着强世功老师的自由左派（近年来已转向国家主义）立场，非常强调党章在宪法性规范中的核心作用，但是又完全不提党章如何与合宪性审查等宪法规范实施制度协调。因此答主其实对此抱有疑虑。

4、

这篇依然是张永健老师的实证研究系列（答主可能真的比较偏爱这类研究吧），研究对象很有意思：我国物权法到底是偏向大陆法系还是英美法系，抑或是其他？本文研究团队通过五年的漫长编码、检查、再检查……，建立了一份包括世界154个法域（jurisdictions），不止包括国家，也包括例如加拿大魁北克、美国纽约州、美国加州、美国路易西安那州等有独立民法体系的地区）的数据库，每一个法域有两百多个变量，每个变量都是关于该法域物权法实体规范的问题与答案。通过统计学的方法，本文得出一个令人大吃一惊的结论：

中国民法典物权编草案，在世界物权法的法系分类上，并不是最接近许多民法学者所追求的理想国——德国，而是接近一群（前）社会主义国家：俄罗斯、立陶宛、白俄罗斯、乌克兰、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、亚美尼亚、哈萨克斯坦、蒙古、古巴、老挝、匈牙利、斯洛伐克、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦，以及伊朗。

5、

一篇非常精彩的法史研究论文，纠正了长期以来的一个关于“法的故事”的误会。

苏力在《法的故事》一文中，^[2]提出了与当时学界通说不同的看法：“法”之含义并非出于“公正平等”，而是等级制。苏力认为，许慎“灋......平之如水”的解释在词源学上值得怀疑，苏力提出了新的见解：“法”恰恰是“自上而下的”等级制度的产物，而非“公平”“正义”的体现。

苏力的这一说法在自1998年提出到今天，尽管有争议，但还是获得了不少学者的赞同。但是，相比起苏力的说法，金敏老师的“商榷”其实更值得注意。

金敏在《与苏力商榷》一文中彻底地梳理了一番“法”的故事。^[3]

苏力在文章中自言遍查十三经，未能找到“水平”有关的词句，因此“灋”之“水”非作“平”意，而是“自上而下”之意。

对此关键论点，金敏在先秦文献中找到了六条经典的反证：

《尚书•酒诰》：王：“封，予不惟若兹多诰。古人有言曰：‘人无于水监，当于民监。’”
《周礼·冬官考工记》：圜者中规，方者中矩，立者中县，衡者中水。
《周礼·冬官考工记第六》：揉辐必齐，平沈必均。
《庄子·天道》：水静则明烛须眉，平中准，大匠取法焉。
《荀子·宥坐》：夫水……主量必平，似法
《管子·侈靡》：“水平而不流”

可以看到，金敏通过较为详尽地考据已经揭示了“法”之“水”起源于“水平”。在这篇回答中，我还进一步梳理了我国古代“法”和“律”的故事，包括二者的含义、用法、流变等。

6、

苏永钦教授在这篇文章（其实是讲稿）中谈论的范围非常广，富有创见的看法非常多，涵盖了法治的现状、对传统法学研究的反思、法律人的发展、人工智能对于法学的冲击、对法教义学与社科法学之争的看法等等。摘录几段观之（序号为答主所加）：

（1）另外一个让人忧虑的面向是，在整个知识领域中，法学建立的知识系统所受到的认可度，是不是如我们期待的那般高？那么多法律学者努力地在讨论、写文章建构理论，认为可以对社会作出贡献，但实际从我个人的经验来看，在多学科的评价系统中，法学受到评价向来是不高的。法学学者所做的研究，大部分被认为无法被称为创新，仅仅是把现有的判决搜集起来，进行一些比较低层次的理论探讨，这其中有些甚至是循环论证。争执出的甲说、乙说往往都没有太多的说服力，也没有太多像社会科学的科学性，更不要说与自然科学领域的发现去比较。法学整体的表现其实是让人气馁的，学者也不会得到太多的社会奖项，在台湾至今没有一个中央研究院的院士是法律人，而与之相比，政治学者已经有好几个，心理学者、统计学者也都有。因此，你也会怀疑，法学研究到底对社会有什么样的贡献？
（2）所以在学习法律的时候，要有一些历史的感觉，有些过程可以跳过、然后快速接上去，也有些必须去循序渐进地去调和，这就需要谨慎的判断。在大陆，像季卫东老师也写过一些文章谈这些观念，曾经有两位伯克利的教授合写了过一本精简的书，他们说到在很多人类社会，法治的发展是经过了范式转移的，一开始叫“Repressive law”，后来是实现了自主化高度的独立，成为了“Autonomous law”，接下来，又被赋予了高度的柔软度以回应社会，被称为“Responsive law”。可以看到，法治会随着社会的发展不断进行调整，但这中间的每个阶段都不能被省略。
（3）我的看法是，每一项工作都有可能被取代。虽然我不是AI专家，可是，稍微了解一下就会得出这样的结论。用李开复提出的判断标准，就是看工作的重复性大不大，日常性大不大，再一个就是优化程度——工作需要的精密操作的程度高不高——这三点越高，它被取代可能性就越大。依照此种标准，到目前为止，我们所设想的法律人工作的方式、思考方式，不都符合这三点吗？
（4）我们过去的法教义学，是把机器搬过来的同时把使用手册也搬过来，所以写的教科书、论文，基本上是原封不动地把人家讨论的问题拿过来，把人家的问题意识当成自己的问题意识。这个现象在台湾是特别清楚的，我们前辈的老师，甚至更早的在大陆时期的写第一代教科书的人，他们就带动起这样一种思考的习惯。这种做法在当时是完全正确的，把德国式的债法、德国式的商法等概念，连同在社会上碰到的问题、所形成的问题意识，原封不动地带到中国这个环境，其中可能90%都是有用的，只有10%是没有意义的，但是中国自己的问题意识，却可能百分之百地被漏掉了。在台湾，我的感觉就是这样，到后来我在教物权法的时候就发现，半个世纪都过了，为什么一些很根本的问题还是没有人发现？因为我们用他们的论文、他们的教科书，讨论在那个社会才会产生的问题。法教义学是什么？是把法条跟社会结合起来，把法条及其碰到的问题，用论文、教科书、逐条释义等方法体系化地建构起来。所以法教义学是一个非常灵活的东西，法条是一回事，可是它必须面对社会不断改变的一些问题。

7、

这篇文章可以终结知乎很对关于死刑问题的讨论，简单总结的话，白建军老师的研究发现：偏好极端的严刑峻法的人群，

应该同时具备以下特征：年龄很小，沮丧感很强，学历很高，拥有城镇户口，从事非农工作，居住在东部，对自己收入极不满意，对身边干部极不信任，认为反贪效果极差，极不满意目前政府提供的社会保障条件。

而我国大概有96.5%的老百姓即便对目前能不杀就不杀的死刑执行数量都感到不算少甚至太多了（其中46.5%觉得不算少，50%觉得太多了）。

8、

这篇文章研究我国全国人大代表的阶级构成，发现了一个有趣的事实：

全国人大代表中的官员主导体现在几个方面：第一，各代表团中来自各级国家机关的代表即“官员代表”占40%以上；
除了领导干部外，从职业角度看，全国人大代表中的第二大群体是企业家，九届人大占20.54％，十届人大占13.83％。如果把领导干部、企业家、专业人士视为“精英代表”，把工人、农民、中小学教师、基层干部视为“草根代表”，军人、警察、武警单列一类，可以看出，九届人大中的精英代表为2439名，占81％，为历届最高，与此相比，草根代表仅为174人，仅占6％。

面对这样的情况，作者给出的意见是：

2004年修改《选举法》时，笔者曾设想全国划分为3000个全国人大选区进行直选。今天，笔者愿意将这一设想修正如下：全国人大代表中按人口比例分配的2000名代表由目前的省级人大选举逐步变为由市级、县级人大选举，最后达到由选民直接选举；其余按照广泛代表性产生的1000名代表可以保留间接选举的模式，以利于广泛代表性的实现。

嗯，有理想是好事。这个话题不能多说，说了这个回答就没了。大家去看paper找亮点吧。

参考

1. ^ 本回答的“法学”是指广义上的法学，包括法教义学、法经济学、法社会学等一切与法律制度、法律现象有关的研究。
2. ^ 苏力：《法的故事》，《读书》1998年07期
3. ^金敏：《与苏力商榷，“法”的故事的另一种讲法》，《中国法律评论》2018年第6期总第24期 https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDI0MzgyMA==&mid=2651885261&idx=1&sn=bb365454d32948cacb758692c6c6ed21&chksm=8bb5b04ebcc239582f296d884575747f0b25a58e752653fa9dfada3e8101ac91f240661149ca&mpshare=1&scene=23&srcid=0902Ku9wvN1F1xKu8hMPpHRl&sharer_sharetime=1571392532809&sharer_shareid=14bb5dc189b1c03bf98b08f0bf010a5e#rd