如何看待连云港「药神案」二审宣判：罪名变更为非法经营罪 ？ 第1页

一、为什么以前定销售假药罪，现在不定？

我觉得还是有必要再重新说明一下。

我国《刑法》中规定的销售假药罪里面，“假药”的定义由《药品管理法》决定。相应的，是不是销售假药罪，也是由《药品管理法》来决定。

而在2019年8月26日通过、12月1日开始施行的新修订的《中华人民共和国药品管理法》中，重新定义了“假药”和“劣药”：

从前后对比就可以很明显地看出来，在我国没有经过批准上市的外国进口药，根据旧法，按“假药”论处；但根据新法，不再属于“假药”。

相应的，销售这种有真实药效的药，在新的《药品管理法》实施之前，属于销售假药罪；在之后，因为法律发生变化，不再成立销售假药罪。

所以注意一下这个时间点：

2019年5月22日，该案在连云港市中级人民法院二审开庭，法庭宣布择日宣判。
2019年12月5日，连云港“药神”案余下的6名在押被告人被取保候审，返回各地居住地。

这个案件二审开庭已经是一年前，但是一直拖到了新的《药品管理法》实施，说明法院方还是很重视这个案件的处理结果。

在新《药品管理法》修订实施之前，一审法院定为销售假药罪符合当时的法律规定，二审法院也是在修订之前就开完庭了，如果不近人情一些，也完全可以赶在8月26日之前就直接维持原判的罪名。如果被告人（上诉人）有意见只能去申诉，但是申诉是按审判时的法律来审查的，哪怕《药品管理法》已经修订，也不会再重新改变判决。

但是二审法院硬是熬到了《药品管理法》修订之后，才根据新的法律重新作出对被告人（上诉人）更有利的判决，这一点还是很人性化和体恤被告人的。

二、为什么可以成立非法经营罪？

《药品管理法》是对药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动等的规制，其中就规定了药品的经营要取得特许资格。而未经许可经营药品，那当然就是非法经营罪了。

2014年两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条中，就规定“违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”

同一法条还规定了，“情节严重”是非法经营数额在十万元以上或违法所得数额五万元以上。

所以，出境旅游时帮人带点药，问题不大，现在也不会再当作销售假药罪处罚。

但是把代购当作生意，涉及的药品价值累计超过10万元，或者获利超过5万元，那仍然成立非法经营罪；货值金额超过50万元，属“情节特别严重”，法定刑为5年以上有期徒刑。

在这个案件中，销售金额达到350万元，完全符合非法经营罪的“情节特别严重”的标准，二审法院仅在法定刑最低下限改判有期徒刑5年，也已经非常克制了。

三、如果法律继续修改，有没有无罪可能？

既然《药品管理法》可以修改“假药”的定义，那如果有一天它继续放开“特许经营”，允许所有人都经营，那有没有可能连非法经营罪都够不上？

虽然放开药品特许经营的可能性不大，但如果真的放开，从境外代购药品也不大可能无罪。随随便便就放开一门赚钱的生意可不是《刑法》的风格，仍然可能涉嫌其他犯罪。

1、走私犯罪

涉嫌走私犯罪是一切跨境代购行为都可能涉及的刑事风险，并不因《药品管理法》的修订而减弱。

外国药品未经批准，不得进口，出入境的代购也只能是作为个人的随身用药，但是这些药品实际上是在境内销售，这属于不如实申报，本质上就是走私行为。累计达到一定数额，也仍然成立走私普通物品罪。

2、走私、贩卖、运输毒品罪

这个案件涉及的抗癌药并不是毒品，但是我国法律将一些精神药品、麻醉药品同时也认定毒品。

因此，从境外代购这些特殊用途的精神、麻醉药物，还可能涉嫌毒品犯罪——走私、贩卖、运输毒品罪。

非法经营罪和走私罪都只是打击以代购为业的人群，毒品犯罪的打击面却更广，哪怕是零星、偶尔的代购行为，无论数量，无论是否牟利，只要有相应的行为，一概成立走私、贩卖、运输毒品罪。

总而言之，买药有风险，代购须谨慎。毕竟，你也无法确定那个让你从境外帮买止咳水的人，是真的咳嗽还是因为喝药上瘾。

四、林永祥是否可能获得国家赔偿？

在新闻中提及：

此前，林永祥已经在连云港市看守所羁押了5年5个月5天，超出了二审判决5年的刑期。林永祥对界面新闻表示，他接下来会申请国家赔偿。

即林永祥的羁押日期已经超出判决的刑期，他希望对超出部分的羁押日期申请国家赔偿。

但是在我们看来，获赔的可能性不大。

首先，我国《国家赔偿法》对刑事赔偿的原则是“无罪羁押赔偿”，意思是判决前被羁押的时间，只有最终完全无罪才支持赔偿。

其次，《国家赔偿法》第17条所列举的赔偿范围中，并不包括“刑期少于羁押期限”。

第十七条　行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
　　（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
　　（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
　　（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
　　（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；
　　（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

最后，最高人民法院2011年4月15日在答复广西壮族自治区高级人民法院的（2011）赔他字第3号《关于二审将一审数罪中的部分罪名撤销后被告人被羁押的期间超过刑期的情形是否属于国家赔偿范围的答复》中作出如下答复：

“你院二审判决将一审判决认定故意杀人罪予以撤销后，赔偿请求人被羁押的期限超出判决确定的刑期，属于在整个刑事追诉活动中，人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼法的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施，既不属于国家赔偿法规定的‘对没有犯罪事实的人错误逮捕’，也不属于再审改判无罪，或者数罪中个罪改判无罪且原判刑罚已经执行的情形。依照国家赔偿法规定的无罪羁押赔偿原则，赔偿请求人就此申请国家赔偿没有法律依据。”

从这些法律规定和立法意图来看，判决前的羁押期仅仅是强制措施，就像每当购物节来到时，各电商平台发放的现金券，购物能折抵，但多了不退现金。

同理，如果判决有罪，之前被羁押的时间可以用于折抵刑期，不够的话继续服刑，但哪怕超出判决的刑期也不会再退钱（国家赔偿）。

综上，如果你发现一样东西很可能赚钱，那一定要提高警惕：通常这种时候，你就离刑事犯罪的嫌疑人或者被害人不远了。