如何看待按照针对唐家三少的标准，金庸也涉嫌抄袭？（原题目如何评价金庸涉嫌抄袭）？ 第1页

最最最开始我要表明我的专业是知识产权法，所以下面只会写一写著作权法语境下关于相关问题的思考。如果你不赞成以著作权法为基础来探讨本题目涉及的抄袭与反抄袭的问题，请一定立马收起这篇文章，这篇文章满口的胡言乱语，说的全是水平低下的法条堆砌，如果你的水平很高，就当本篇文章只是水平很渣的舞文弄墨，如有可能，欢迎指出其中的问题我们可以探讨，而不是留下你孤高的讽刺傲然离开。

我承认，我这篇章将如某位高人在我另一个问题回答之下的评论一样，“只知法条，不明就里”，如果你想要看到插科打诨的段子、想看到基于道德制高点对于他人的人身攻击、想看到综合所谓的国情而开展的对于涉嫌抄袭的讽刺挖苦一黑到底，请直接点一下反对离开便好，这篇文章做不到这些。

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————以下内容极不适合无脑喷子进行观看————

————请一定一定谨慎选择阅读浏览————

专业是知识产权法，在最开始抄袭与反抄袭进入大众视野时，我觉得有些高兴，因为目前环境下，相关讨论的兴起代表了大众版权意识的增强，这在某种程度上是可喜的。但随着近一段时间内，相关事件的变质异化，抄袭与反抄袭逐渐变成道德之争、口水之争，各种污言秽语集中展露，反抄袭成为集体非理性网络暴力的斗兽场，才明白任何事情都是过犹不及。读书时两种情景让我觉得寒毛直竖，一种是对于战争中人类兽性的描述，比如描写日军暴行的张纯如《南京大屠杀:被遗忘的二战浩劫》；另一种是四五十年前中国大地的那场浩劫。如今的网络暴力让人联想起当年全民上阵人人做主人的集体暴力。

这篇文章会讨论著作权法语境下抄袭认定的相关问题，以及我个人对于近期反抄袭事件的简单想法。

著作权法语境下认定是否构成抄袭是一件非常复杂的事情。抄袭并不是法律术语，如果你对抄袭与反抄袭的事情感兴趣，可以看看我国的《著作权法（2010）》以及《著作权法实施条例（2013）》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2002）》等法律法规中都没有“抄袭”二字，意思最为接近的是《著作权法》第47条第1款第5项中所写的“剽窃”一词，日常生活中的“盗版”也有点相近的意思，但都不是最准确的法律术语。

从法律规定来看，《著作权法》第47条直接规定了各种侵犯著作权的行为，但是该规定对于在实务中判断是否构成著作权侵权的指导意义并不大。如果稍微对我国的法律历史有所了解，就会知道我国目前的知识产权法完全是在上世纪70年代末、80年代初的中美知识产权谈判中由美国施压才被迫创建、完善，直到近两年才逐渐实现自我发展与进步，但依旧摆脱不了其舶来品的根本属性。受美国司法实务经验的影响，我国的司法就著作权侵权的相关实务逐渐形成的判断标准是“接触+实质性相似”，相关表述可见最高人民法院在2017年3月6日发布的第81号指导案例“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案 ”中裁判要点第2点指出“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。”

首先简单说下接触，被诉侵权作品作者是否有机会接触权利人作品可以简称为“接触可能性”，接触可能性的判断应该是在实质性相似判断之前，因为没有接触可能性，无需再判断两者是否构成实质性相似，直接判定不侵权即可。

这是为什么呢？这要从著作权保护的最基本逻辑来展开。如今，众人还是普遍接受知识产权应受保护，可喜可贺。但在知识产权诞生之初，其作为一项权益为何应受到保护还是存有质疑的。如果你的手腕上带着一块手表，无论你走到哪个国家哪个地区，一般情况下基本上都不会剥夺你对手表的占有。物权的保护较知识产权的保护的更加天然地深入人心。你写了本书、想了个技术方案、培育了个商标，到其他国家想天然获得保护，比较难。历史上有劳动自然学说、人格学说、功利主义学说等。目前基本接受的是功利主义学说，在著作权语境下就是要保证著作权人对于自身作品的独占权，使之能够成为市场交易的产品，进而著作权人可以基于自身作品获得收益，这保护了著作权人的利益，可以进一步激发潜在作者的创作动力，从而使整个社会的作品越来越多，社会大众有机会接触到越来越多的作品，实现人的自身发展。换句话说，著作权法要打击那些搭便车的人，他们低成本地利用他人的脑力劳动成果，会扰乱整个市场格局、影响整个逻辑链条的良性循环，鸠占鹊巢、坐享其成，令人不齿。这也是我所理解的反抄袭轰轰烈烈的基本逻辑。美国宪法确定的版权政策，被称为“三P原则”，即“促进知识”（the promotion of learning）、“公共领域保留”（the
preservation of the public domain）、“保护作者”（the protection of the author）。我国著作权法受美国影响深远，上述逻辑与美国版权三P原则异曲同工。

那么，如果被诉侵权作品作者根本就没有机会接触到权利人的作品，那就根本谈不上被诉作品作者对著作权人的作品坐享其成。在接触可能性的判断中，只要求可能性的存在，并不要求著作权人拿出被诉侵权作品作者实际接触过相关作品的证据，这里面往往是一种推断，比如版权作品已经发表、已经公开放映、在网上能够轻松得到等等，我们一般推定被诉侵权作品作者接触过权利人作品。但是有以下几种情况，接触谈不上，侵权或者说抄袭更是八字没一撇，谈不上。

1、 有确切的证据证明，被诉侵权作品的权利人从未接触过相关作品，其独立创作自身作品，那么即使两者的作品100%的完全相似，一字不差，也谈不上抄袭。比如相关版权作品从未公开发表，相关人员无法接触到相关作品。

2、 不能接触的还有一种司空见惯的情况，就是涉嫌侵权作品的完成时间远远早于涉案的权利作品。这种情况是在那些一见有点相似便正义感爆棚开始大谈特谈抄袭问题却忽略作品诞生早晚时间极容易发生，相当滑稽。比如今敏的《红辣椒》与诺兰的《盗梦空间》。

画面是今敏的《红辣椒》，可以注意到弹幕中有人质疑其与《盗梦空间》相似，或者说有弹幕质疑其抄袭《盗梦空间》，我只是仓促之间没找到如此明显表达的弹幕罢了。

但事实是《红辣椒》完成于2006年，《盗梦空间》完成于2010年，试问4年前的《红辣椒》是怎样抄袭到4年后的《盗梦空间》呢？在著作权法语境下，先不说其只是创意的相似而非表达的相似，在接触可能性的判断上可以直接否定。仅仅因为《盗梦空间》影响更广泛更有名就质疑《红辣椒》抄袭《盗梦空间》，也真是滑稽。

说完接触可能性，再说最重要就是实质性相似的判断。再强调一遍，实质性相似的判断非常非常复杂。为了说明更直白易懂，A作品指的是涉案的有著作权的作品，B作品指的是涉嫌被诉侵权的作品或者说是涉嫌抄袭的作品。A作品与B作品是否构成实质性相似，总体上需要判断A作品与B作品在具体表达上的相似度是否达到了一定的程度，以使得B作品抢夺了A作品的市场利益，鸠占鹊巢、坐享其成。

首先，要评价的是表达上的相似程度而非思想、情感、创意、对象上的相似。版权法保护的是表达而非思想，即使思想非常相似但表达完全不同，也不是版权法可以规制的范畴。比如上面举例中的《红辣椒》与《盗梦空间》，现在把前面的问题改变一下，在后的《盗梦空间》会形成对《红辣椒》的抄袭吗？我个人认为不构成，因为两者仅仅是采用了相似的一个创意就是梦中梦的剧本结构，但是在人物塑造、故事情节、表现方法等等诸多方面完全不同，看完两者我觉得真的完全是两个作品，仅仅是在梦中梦的剧本构造上有交叉相似，但这也仅仅是剧本撰写剧情组织时的一个创意想法而已，并不构成表达上的相似。也许两件作品都描写的是霸道总裁爱上灰姑娘的故事，描写的感情都是先悲情后奋斗再激励人心，男主都是玉树临风家财万贯，而女主都是柔柔弱弱惹人怜，但在具体的情节设计、场景描写、人物角色塑造等方面完全不同，这两部作品在著作权法语境下也不能评价为相似。

实质性相似的判断非常复杂，还是回到小说的相似判断上来。啥是小说呢？按照《小说大辞典》所说“文学的一大类别。是指以刻画人物、塑造性格为中心，通过情节叙述和环境描写来反映社会生活、寄寓作者思想情感的一种叙事性文学体裁。因此，一般认为，人物、情节、环境是构成小说的三要素。”所以，在小说的实质性相似中往往会考虑到的因素有人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等等（可以参见北京三中院就琼瑶诉于正案的一审判决书，(2014)三中民初字第07916号）。要明确是社会生活是很复杂的，我们总结出评判标准只是为了能够尽量恰当的解决相关问题，但在纷繁复杂的现实面前，这种简单化的标准往往表现的无能为力。在民事诉讼法中，举证要到高度盖然性的程度，而是否达到高度盖然性要靠主审法官的自由心证。前面举出了小说实质性相似判断考虑的6个考量因素，一般不可能6个因素都完全满足，那这也抄的太明显了，可能是2、3个因素相似度比较高其他比较低甚至完全没有，或者也有可能是一个相似度极高，在每个因素的判断上究竟高与低也是一项非常细致的工作。比如A作品是一个只有100字的三行诗小说，B作品是一个10万字的中篇小说。B小说完全引用了A作品，那对于A作品来说引用比例有100%，对于B作品来说引用的比例只有0.1%，那么B构成对A的抄袭吗？A作品对于B作品来说只有0.1%的贡献，真是大年三十抓个兔子，有你过年，没你也过年，微不足道。但对于A作品来说，其100%被引用，那从A作品出发它被抄袭了吗？从A作品和B作品出发直观会得出不同的结论，你会觉得B作品权利人吃相难看吗？这个例子主要用来说明相似程度判断并非易事，现实远比这个要复杂，A作品如果是1000字呢？是1万字呢？是238752个字呢？而且这个例子仅仅是字面上的相似程度，就像被网友推崇的调色盘只会显示出字面表达的相似部分。中国汉字可以说博大精深，事倍功半和事半功倍字面完全相同但意义相反，甚至有“国足，谁也打不过；国乒，谁也打不过”，谁也打不过，字面完全相同，但意思完全不同。调色盘只是统计工具的一种，而且其只能就字面相同或相似的只言片语进行统计，在判断情节、人物关系、人物与情节的交互关系等诸多方面均没有直接的决定性的意义，仅仅是打个辅助，仅仅迷信于调色盘，那法院只要培养程序员就行，要广大的相关领域的律师、法官还有何意义？

联想起个小插曲，在《武林外传》中秋节那集中，佟掌柜和小贝合作了一首诗“幻境再美终是梦，珍惜眼前始为真。莫使金樽空对月，举杯庆会有缘人。”第三句引用了李白《将进酒》中一句，如果使用调色盘，必定会显示出宁财神的剧本中未注名引用了李白的一句诗，假设李白的诗句还有版权的话，会不会有正义感爆棚的网友大张旗鼓批判宁财神抄袭了诗仙李白呢？

再总结一下就两部小说判定实质性相似有多复杂，首先是小说要考虑到很多因素，比如小说名称、人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突、环境描写等等诸多因素，每个因素都会在两部作品的比对中考虑其相似程度综合影响判断者对于两者是否构成相似的自由心证。调色盘仅仅只能就字面的只言片语做相同或相似程度的比较，仅仅是举证过程中的一种工具，以调色盘认定两部作品是否相似也太草率行事。

正面判断实质性相似非常复杂，有一些情形下是绝对不会构成实质性相似的。

1、 同样对生活的描写不能认定为抄袭。比如我要描写一个在大城市单身打拼的上班族的故事，很可能会使用到的元素有地铁、居民楼、沙发等，比如我会写挤地铁回家，满身疲惫地回到租的地方，回家过程中可能会经过一个煎饼摊，会路过一个垃圾堆会垃圾桶，打开门来瘫坐在沙发上，可能这时候突然就来了一个电话……我相信很多人选择撰写相似内容的小说时大概都会是类似的情节发展和基本的环境描写，生活来源于艺术却高于艺术，对于生活的描摹刻画是每个作家应有的创作自由，不应该仅允许第一个对生活描摹刻画的人对其进行垄断。

2、 都是利用前人的公有领域的资源进行的改编创作不应该判定为抄袭。举个简单例子，作曲家梁弘志先生以苏轼的《水调歌头》为词根据其意境谱写了《但愿人长久》歌曲，如果又有其他人根据苏轼词谱以不同曲调，绝对不能认定为其抄袭了梁弘志先生的歌曲。你可以用公有领域的资源进行改编创作，我也可以，他也可以，本就是公有领域的资源不能被一人所独占。

3、 作者本人对自身作品的非公开引用不能构成抄袭。比如近期贻笑大方颇为滑稽的，有网友称《战狼2》抄袭小说《弹痕》，《战狼2》的编剧不得以发出声明其就是《弹痕》的作者，纷舞妖姬只是其笔名而已。著作权法语境下能够支持本结论的有很多，比如著作权普遍理解为一种禁止权，只要原作者不予追究或者说赞同使用，那么完全不可能构成侵权。也可以用前述的B作品不得抄袭A作品的基本逻辑，A、B作品同属于一人，完全谈不上A作品的利益被B作品取代进而要打击这种搭便车行为，两个作品的作者同属一人，谈何打击搭便车？让人贻笑大方。

说完接触+实质性相似的判断，重点已经说完，总之在实务中认定被诉侵权作品是否抄袭版权作品，是一件非常复杂的事情，而且在实务中还有很多其他方面也非常重要。比如，如何证明版权作品的权利人是真正的作者，如何证明接触可能性的存在，如何确定一个合适的诉讼请求等等。诉讼请求这儿还想再说一句，前面例子中，10万字的B作品确实100%地未注名地引用了100字的A作品，A作品占B作品的0.1%，假设接触+实质性相似完成认定抄袭，那么B作品现在成为畅销作品盈利100万元，要赔给A作品多少钱？100W*0.1%=1000元，就该赔A作品1000元吗？B作品的成功有可能归功于B作品作者那完全与A作品无关的99%以上的才华、归功于相关出版公司的营销等等，要赔给A作品1000元，是不是还应该赔给新华字典出版社一笔钱？在知识产权领域，诉讼请求的确定也非常复杂。

说到这里，再普及一下关于著作权的基本知识。

首先，著作权是一项无形财产权，是一项需要谨慎对待的财产权利。著作权如果不予保护，那么违背了前面所述的基本逻辑链条，将会导致市场秩序的混乱和文化作品的减少。但是如果著作权给予强保护，或者极端一点，像现在所掀起的只要涉嫌抄袭就被众多网友扣上抄袭的帽子然后大加批判，这样发展下去可能会造成什么结果呢？文化创作的活力会大大降低，为了避免被扣上抄袭的帽子，相关领域的作家需要慎之又慎，小心谨慎地进行创作。都是被生活的描摹也被认为抄袭，仅仅是很小比例的引用也要被认为抄袭，利用公有领域的资源也要被认为抄袭，只想问后续的作家们还要怎样进行创作？一顶抄袭的大帽子扣来扣去，人人自危，在先的作者只要稍微做个调色盘鼓动网友掀起反抄袭的浪潮，反正这种环境下我是不敢再进入这一行的。这进一步会导致的是相关大众阅读相关作品的难度，在先的作者可以囤积居奇、待价而沽，凭借自身的市场垄断提高相关文化消费的价格，相关大众只会是受害者。法律是一种利益平衡的艺术，眼中既要有那些凭借自身才华吃饭的作者，也要考虑其他创作者的创作自由，要考虑消费相关文化作品的普罗大众，要考虑整体的创作环境和市场秩序的维护，甚至要考虑相关政策的选择对于国家相关产业经济发展的影响。

因此，著作权在制度设计之初就有各种各样的限制，著作权不能成为不受控制的洪水猛兽。首先，像有其他人指出的，著作权有时间上的限制，我国《著作权法》第20条和第21条对于著作权的期限进行了详细的规定，大致是精神性权利不受时间限制，财产性权利是作者生前加死后五十年。著作权的理念是赋予权利人一定时期内的垄断权使其能够获益，在这段时间结束后相关作品自动进入公有领域。文化创作就像是一条长河，其中每个版权人就像是一座座孤岛，在一开始让你成为岛主让你有机会凭借自身的创作获得收益，但是经过一段时间后创作长河中的孤岛要将之归入公有领域，否则几十年或者几百年过后，这条河流将拥堵不堪，著作权法将会成为阻碍创作的主要因素。比如老舍舒庆春先生于1966年去世，其精神性权利保护期不受限制，即使几百年过后也不能有人站出来说这些作品的创作人不是老舍而是自己，但是财产性权益的保护直到2016年的12月31日，现在如果有出版公司对老舍的作品进行汇编收集出版，法理上不需要获得老舍家属的同意，也不需要支付酬金。除去时间上的限制，还有合理适用、法定许可制度，在著作权法第22条及以下法条有详细的规定。在判断一部作品是否构成侵权时所确立的接触+实质性相似判断规则非常繁复，某种意义上也是为了保证对著作权的权利限制。仅仅简单看了一下调色盘，或者仅仅是一小部分人发起反抄袭的浪潮给涉案者仓促扣帽子，就掀起对疑似抄袭者的批判讽刺，是对著作权制度的不尊重。

最后，著作权的相关内容已经写了很多，以后有机会再补充。想谈谈由反抄袭的一些联想。版权意识的勃兴的原本令人可喜，但现在由大批网友在微博、知乎上掀起的反抄袭越来越成为一种闹剧，关于乌合之众的非理性以及语言暴力的伤害我在其他回答中已有涉及，不想再谈。但是，在这个事件中真真切切明白了普法的重要性和普法的艰难。当相关话题与道德掺杂在一起的情况下，很多时候普法变成了一件“秀才遇到兵，有理说不清”的苦差事，就像是我在此说明我所理解的著作权法语境下对于抄袭的相关规则，对于那些扛着反抄袭大旗的居于道德制高点正义感爆棚的网友来说，只是一通胡说八道。不过细细想想，如果普法这么容易，那要经过短则四年专业训练、长达六年、九年、十年专业训练的人干嘛呢？如果秀才遇上兵，有理说不清，秀才再坚持跟兵说下去，只能说是秀才的迂腐了。道不同不相为谋，没必要逼着别人都做秀才，当兵自有当兵的乐趣。

有报道称相关《我们是谁》的原画作者为美国漫画家艾丽•布罗什，其从2014年身患抑郁症逐渐淡出公众视野，感谢她的创作，丰富了文化市场，带来了又一场网络的狂欢。