曾经有一段时间,人类居然在苹果的引导下发现了上帝创造世界时留下的密码,这给了人类以极大的信心,让人类觉得自己可以发现并掌握这个世界运行的规律。这种理性主义的思潮,对于法律也产生了深刻的影响,法国民法典和德国民法典都有着理性主义的内核。在法国民法典颁布后,大帝曾经严令禁止对法律进行解释;德国民法典颁布之后,也就到了概念法学风靡的时代,一位法官曾经抨击到“如果民法典修改三个字,那么绝大多数的著作将成为垃圾”,然后他被免职了。
这种状态持续了一段时间,有人发现这种单纯的、机械的唯法条主义的法学思想,根本实践不下去,毕竟法官不能拒绝裁判,而法典之中难免存在漏洞。这就给了法律进行法律解释和漏洞填补的空间,利益法学、评价法学在此基础上发展了起来。
这个故事告诉我们一个道理,法条曾经是唯一重要的东西,但现在除法条之外,还有其他需要考虑的事项。
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法条的本质在于,对特定的行为赋予相应的法律后果。
是一种框架,他给了我们一种适用法律的基本模式,也就是我们所说的“确定法律效果的三段论法”。虽然逻辑并非如同“法律的生命在于经验而不在于逻辑”那样不堪,但是,逻辑在法律适用的过程中所发挥的作用,仅仅是十分基础的部分。这可以在法学院本科课程中反映出来,十来门主干课,法律逻辑仅占其一,在司法考试中,甚至很少涉及逻辑。
关于逻辑,可以看看这个
看到一个法条,我们首先想的是记住这些法条,以便应对司法考试,或者将来的法律实务工作。但是,仅仅记住法条,只能帮我们应付最为初级的案子。即便,在法庭上,或者在面对当事人的时候,直接说出哪一个法条是怎么规定的,装逼指数飙升。
但是,我们 有没有想过,针对特定的行为,法律为什么要赋予这样一种法律效果呢?比如,为什么债权债务收到法律保护,而赌债就不保护呢?这个问题的实质就在于,法条背后的价值判断。既然是判断,那就是在相互冲突的价值之间做出的抉择,而所谓的价值的背后就代表了不同人的利益。所以,每个法条背后慢慢的都是钱。
在某甲把房子抵押给乙之后,甲是否有权把抵押物转让,关于这个问题,从《民法通则》到《担保法》到《担保法解释》到《物权法》有着完全相反的规定,比如,担保法解释规定,所有权人可以自由转让抵押物,无需经得抵押权人同意,就算转让了之后,抵押权人还是可以追到房屋当时的所有权人处行使抵押权。这里面到处都是学者们的争论。
这个模式广为学者称赞呀。但为什么到了物权法时代变了呢,变得只有经过抵押权人同意才可以进行转让,否则,房管局是不给变更登记的,也就是过不了户。
为什么呢?如果你想想所谓的债权人也就是抵押权人,大多情况下都不是所谓的某乙,更多情况下是银行,甚至绝大多数情况下都是。而在现实中,银行几乎全部是国有企业。所以,物权法的抉择体现的便是一种对于国有资产的保护,进而彰显了全民所有制的优越性。
这样一路分析下来,我们就从一个部分法的法条,沿着背后的价值判断,一路走到了宪法之中,是不是很惊喜,是不是很意外,是不是感觉这个法条你完全搞懂了。
这就是学习理论的用处,可以让我们更加彻底的理解这个法条,从而明白法条之后的价值判断。而这种价值判断,在弥补法律的漏洞的时候,具有极其重要的作用。
法律从来都不是孤立的,法条更不是。
就一个普通的人身损害赔偿案件而言,我们得知道《侵权责任法》中关于过错责任的规定,伤人了就得赔钱,但是受害人能够得到哪些赔偿呢?这就得去看《人身损害赔偿解释》了,这个司法解释中对于每种赔偿项目的计算方式都进行了详细的规定。对于更为复杂的案件而言,在体系的思维下进行思考,则更为关键。
在对于法律的理解出现分歧的时候,体系也是一种靠谱的解释方法。我们要在法律的体系之中寻找,是否在法律的另外一个部分、或者在另外一部法律中对于特定的词语有没有特别的规定。在部法的层面之外,还要超脱于部门法的层面去探寻法律是否违反了上位法甚至宪法的规定,即便,在司法实践中法官并没有这样一种权力。
在读书的时候,第一要务,还是要记法条。
但不妨对自己提出一些更为高一些的要求。
但不要让法条背后的那些东西成为自己逃避背法条的借口。