最近刚好在研究这个问题。这可以说是目前刑法界的一个前沿问题。
其实这个案例的核心就2个问题——谁是被害人?谁处分了财物?
不用理论定义,大家都可以根据朴素的理解作出判断——店主是被害人,消费者处分了财物。
正是这个朴素的理解,成了争议的源头。
如果是盗窃罪,被害人是指占有者[1],但是店主不占有财物。
如果是诈骗罪,被害人倒是不一定是占有财物的人,但是占有财物并处分财物的那个人一定是被骗的,但是处分财物的消费者并没有被骗。
所以法学家的作用就体现了,法学家的工作就是常识解决不了问题的时候,创造一个可能常人不能理解,但是逻辑必须自洽的理论。
实践有判例认为是一种盗窃。这种定性实际上要么突破了“被害人是财物占有者”这个理论,要么是把消费者解释为“被害人”。
显然,都是不合适的。
“盗窃罪的被害人是财物的占有者”,如果这个理论突破了,对盗窃罪来说,可能是一场理论地震。而被害人如果是消费者,追回来的算谁的?
所以现在学界一般倾向于认定为诈骗罪。也就是说认定店主是被害人。
但是是谁处分了财物的认识不同,就产生了2个比较有代表性的观点:
一是张明楷的观点,他认为被骗的是消费者。
张明楷也算是煞费苦心,为了兜住这个案例,还特地创设了一个新型的“三角诈骗”。
他认为,普通三角诈骗是受骗者基于认识错误处分被害人的财产,使被害人遭受财产损失;而新类型的三角诈骗是,受骗者基于认识错误处分自己的财产,使他人(被害人)遭受财产损失。[2]
这种解释在我看来是有些牵强的,因为消费者基于店主的指示扫二维码,他们根本没有被骗,为了定罪而非要将消费者打入“认识错误”的范畴,有点不合适。
于是就产生了第二派的观点——
他们认为消费者没有被骗,被骗的依然是店主,但是被骗的不是钱,而是“债权”!债权也是财物!
也就是“以债权实现为对象的诈骗”
当被害人享有合法的债权的情况下,被害人在实现债权的阶段,基于行为人的欺骗行为造成的错误,积极指示或消极接受债务人按照违背被害人真实意思的方式履行合同义务,造成被害人债权无意义消灭,行为人或第三人获得利益。[3]
诈骗罪的“财物”可以囊括“财产性利益”,这个定义就把“财产性利益”扩大解释到“正在实现的债权”。
具有一定的合理性,在我看来,是目前比较可接受的一个理论了。
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