偷拍取得的证据不能作为合法证据使用的，但是这确实又是「铁证如山」，请问法院到底会怎么判？

这要从头说起了，先看个段子：

严良没考上警校，去到某水产厂打工，本订有劳动合同，但该合同被老板恶意持有。后来，老板拖欠工资，经过仲裁，起诉到法院之后，严良虽然提交了用相机偷偷拍摄的视频，但老板仍然拒不承认订立合同的事实。严良苦于得不到该份合同，情急之下，采取撬门扭锁的手段，盗窃了该份合同，提交到法院。

段子虽然虚构，其中隐含的问题却是老生常谈的：在民事诉讼中，私自偷录的录音、视频，采取非法手段获得的证据，究竟是不是可以作为证据使用？

这个问题之所以争议至今，根本原因是牵涉到正义观。

每个人内心深处都有不同的价值序列，当它们发生冲突时，优先保护谁？人与人之间的回答可能是大不相同的。因此博登海默（Edgar Bodenheimer）说：

正义有着一张普罗透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[1]

如果一个人心中的价值序列、优先保护的价值，与另一个人心中的不一样，我们就可以说：他们的正义观不同。

说到这里，黑人问号脸可能要乱入了：什么价值序列、什么优先保护，我怎么听不懂？？？

法律，其实就是价值冲突下的某种选择，只是这个选择是由国家权力来保障的。

冲突体现在哪里呢？我们来看：

私自偷录的证据可能侵犯他人某一方面的合法权益，但之所以要偷录，又正是因为想要保护自己另一方面的合法权益。

同样都是合法权益，非此即彼，不可调和，谁的权利更重要？冲突产生了。

要解决这个冲突，必须做出选择。当然，我们选择哪个不要紧，关键是法院选择哪个，这才直接关涉到所有人的权益。

那么，法院的选择是什么？大家都很想知道。

不过稍安勿躁，对于偷拍偷录这种证据的认定，我国司法界的观点并非铁板一块，而是有一个演变过程。这个演变过程，可能比结论更有趣。

好了，接下来我们要开启正文了。在此之前，请务必参阅下方的阅读提示，以免因为正文部分过于枯燥，而产生烦躁、不安等负面情绪，或者导致发飙、掀桌子或其他更严重的后果。（手动狗头）

阅读提示：

1、应部分知友要求，先把结论放出来： 在民事领域中，公共场合偷拍、偷录的证据一般是可以采纳的。但是，在侵犯隐私权的极端情况下需要进行利益衡量：违法取证侵害的权益与需要保护的权益比较起来，谁更重要。如果你保护的权益更重要，那就能采纳；相反，如果你侵害的权益更重要，就不能采纳。所以，就题设条件来看，还无法简单地回答是或者否。

2、接下来的内容，对专业外人士来说可能比较枯燥，知友可以 重点看四个标题、标题下的概要、第五部分 。这个题目牵涉正义观，其实没有唯一答案，每个法官也有不同的权衡，希望知友可以在引文的指引下，得出自己的答案。

一、故事的开篇

（概要：从1995年至2002年，法院认为所有私自录制的音频都是不合法的，不能作为证据使用。无论你理由多充分，都不能录音。要录音可以，必须事先跟对方说：你好，我要开始录音了，你同意吗？如果对方同意，这时候的录音才可以采用作为证据）

最高人民法院在1995年3月6日有一篇批复，名为《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（下称95年《批复》）。该批复认为：

证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

95年《批复》开启了民事领域非法证据排除的先河，自此进入了司法观点演变的第一个阶段。这个阶段的特征是用语明确、态度决绝，将以不合法手段取得的证据完全排除在外，且点名道姓地指出“私自录制的录音资料”不能作为证据使用。

但是，案件不同，情况也会截然不同。批复没有给法官留下自由裁量的空间，法官们在运用过程中无法具体问题具体分析。随着实践的深入，很多法院的判决也出现同案不同判的现象，很多法官开始怀疑其正当性。

二、规则的确立

（概要：从2002年开始，法院觉得一棍子打死「私自录制的音频」也不合理，于是换了个说法，偷拍偷录可以，但不允许侵害他人合法权益，也不能违反法律禁止性规定。这样一来，至少偷拍偷录取证有存在的空间了，只要不是很严重，原则上还是可以采纳了）

考虑到在实践中很少有人会同意对方当事人录制其谈话，而如果将这些录音录像资料完全排除在证据之外，对于案情客观真实的发掘是极为不利的，因此，最高人民法院在2002年正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称02年《证据规定》）中对此作出了新的解释。其中第六十八条规定：

以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

02年《证据规定》虽然同样着力在证据取得的方式上，但非法证据的范围与 95年《批复》是不同的。

首先，在证据取得的手段上，95年《批复》的用语是「不合法」，意即任何违反法律规定取得的证据都不能采纳；而02年《证据规定》的用语是「违反法律禁止性规定」，意即违反法律一般性、倡导性规定的行为，虽然也属于「不合法」，但用这种方式取得的证据仍可以采信。

其次，在取证行为的后果上，95年《批复》并不关心，02年《证据规定》则明确了取证行为不能产生「侵害他人合法权益」的后果。一般情况下，私自录音的行为是在当面交谈中或通话中，这通常不会产生侵权后果，那么按照02年《证据规定》，这种私自录制的证据就不会存在合法性瑕疵。

相比较而言，02年《证据规定》比95年《批复》更具可操作性。因此有人认为该规定的出台，标志着民事领域非法证据排除规则的正式确立。[2]

三、范围的限缩

（概要：到了2015年，法院又觉得「侵害他人合法权益」这个说法还是不太准确，于是加上了「严重」两个字，取证手段必须要严重侵权，这份证据才不能采用。但问题是，什么叫严重，什么叫不严重？）

2015年2月4日正式颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法司法解释》）对非法证据问题也作出了规定。其中第一百零六条规定：

对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

相比02年《证据规定》，《民诉法司法解释》连用两个「严重」，限制适用范围的意思非常明显。从这里开始，要想把私自录制的证据作为非法证据予以排除，除法律明确规定之外，就必须满足「严重侵权」或「严重背俗」的要求。

公开场合的私自录音不会侵害他人合法权益，已经可以作为合法证据使用。但在有些场合下，为了取得实质正义的社会效果，似乎要容许适当侵害他人合法权益。取证行为可能同时受民法和民事诉讼法规制，但两方面的规制程度有区别：民法认为取证行为侵权，但民事诉讼法却要容忍这样的侵权。

有反对民事领域非法证据排除规则的学者举了个例子，案例类似于本文开篇的场景，并认为：

如果该证据被排除，意味着甲面临双重的不利后果，不仅劳动权益得不到保护，还可能受到对其违法取证行为的法律追究。如此，法律在该案中对于甲便无任何公正性可言，保护的却是企业主的侵权行为，起到的是对社会道德和法制观念的不良示范作用。而采纳该证据，则既可保护劳动者的合法权益，企业主一方也可通过适当的法律途径追究某甲违法取证的侵权责任，对双方都是比较公平的。[3]

民事上的侵权并非必然要导致证据无效，应当让民法归民法，「凯撒归凯撒」。可能正是出于这种考虑，《民诉法司法解释》在02年《证据规定》的基础上再进一步，认为取证可以有限度地侵犯他人合法权益。

四、限度的边界

（概要：到了现在，法院越来越觉得，不管是加上「严重」两个字，还是不加「严重」两个字，侵权的边界都很模糊。那么，取证手段侵权到什么程度，才不可以采纳这份证据？考虑再三，法院终于提出：如果你搞到的证据所保护的权益，还没有你取证时侵害的权益重要，那对不起，这份证据不能采用。）

2020年5月1日，根据最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称新《证据规定》）正式生效。新《证据规定》删除了02年《证据规定》的第六十八条，该条恰好就是上文中引用的确立非法证据排除规则的规定。

删除该条的主要原因是，《证据规定》修改的原则是与《民诉法司法解释》保持一致，而《民诉法司法解释》对同一问题作出了有所区别的规定。在我们前段时间推送的《最高法新规：证人作证规则的十大变化（附最新证人出庭作证申请书模板）》一文中提到，证人出庭作证规则的修改方向，也是直接指向了《民诉法司法解释》。

正本清源之后，《民诉法司法解释》遗留下来的问题也需要获得解答：为了取证，侵犯他人合法权益的边界在哪里？侵犯到什么程度，法院可以不采用该证据？

2015年，人民法院出版社《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》认为：

具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑:（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。[4]

2020年，人民法院出版社《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》认为：

在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。[5]

容易发现，2015年的司法观点局限在《民诉法司法解释》之中，而2020年的司法观点则在此基础之上又前进了一小步：开始确立「利益衡量」原则。

在《民诉法司法解释》中，严重侵犯他人合法权益的证据不能采纳，但无法解决严重的边界问题。现在，「利益衡量」原则摒弃了单一向度的思维（侵权是否严重），开始同时考虑侵权严重程度、法益保护重要程度两个维度，并从中作出取舍。这就是限度的边界，也是司法界给出的答案：在民事领域中，判断一份证据是否能被法院采纳，除了是否违法之外，还要考虑你违法取证侵害的权益与需要保护的权益比较起来，谁更重要。

而这个重要性，就牵涉到咱们开篇提到的价值序列和正义观，不同的人有不同的答案。因此，司法界在艰难探索的同时，其实仍然留下了一个非常终极的问题：究竟什么才是正义？

五、范例与建议

（概要：还是不明白在哪些情况下，偷拍、偷录取得的证据不合法，怎么办？）

我们从偷拍、偷录讲起，一直讲到非法手段获取证据，原因是2002年之后，法律（广义上的）层面的规定已经不再直接使用「偷拍、偷录」这种说法，直接以「非法手段」取而代之。为了理清法院裁判思路的脉络，必须沿着法律规定（司法观点）变迁的路线寻找答案。

总结起来，判断一份证据是否可以采纳，可以分两步：

1. 第一步：【合法性判断】如果取证方式严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，考虑不采纳该证据，并进入第二步；
2. 第二步：【利益衡量】权衡「取证方法的违法性对他人权益的损害」与「违法取证所能够保护的利益」，如果后者明显更重要、更值得保护，可以采纳该证据。

如何运用呢？

在合法性判断方面，法院普遍同意「擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听」而取得的证据是不可以采纳的，其理由是因为这种行为“违反法律规定”。

在利益衡量方面，如果需要判断「非法手段取得的证据」是否能作为证据使用，首先必须明确是什么「非法手段」，侵犯了什么利益，是为了保护什么利益。

比如大家很关注的「捉奸」问题：

在某起离婚案件中，原告一直跟踪被告，终于将被告捉奸在床，原告及其弟弟、妹夫砸坏了被告母亲租住房屋的大门玻璃，强行进入拍摄了视频。由于该证据系擅自闯入他人住宅强行拍摄，获取手段及途径不合法，法院不予采纳。[6]

可以看到，在赔偿请求权（离婚案件中无过错方可以向过错方主张赔偿）面前，居住自由、生活安宁和隐私权是更值得保护的。

如果把「非法手段取得的证据」这个大范围，缩小为「偷拍、偷录取得的证据」这个小范围，我们就把问题变成了：在利益衡量原则下，偷拍、偷录取得的证据，什么时候可以采用？

日常生活中，在公共场合用偷拍、偷录手段取证的行为，法院基本上都是可以采纳的。例如：

1. 通话录音可以采纳

偷录偷拍的证据是否能认定为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，本案中，毕峰提供其与曲恩展的通话录音，目的是为证实其工资标准，毕峰对双方通话进行录音的行为并未违反法律禁止性规定，没有采取严重违背公序良俗的方法，亦未严重侵犯曲恩展的合法权益，故再审申请人关于二审判决以案涉录音为据显失合法性的再审申请理由，本院不予支持。[7]

2. 公共场合偷拍可以采纳

石海提供的视频资料，虽确系偷拍偷录形成，未经偷拍偷录对象的同意，但所拍摄的地点皆为街道和药店等公共场合，石海亦未以营利为目的使用该视频或者对其形象进行恶意毁损、玷污、丑化，所以并不构成侵犯他人肖像权等权利；同时，该视频也未侵犯国家秘密、商业秘密和第三人利益，本院对该份视频证据予以采信。[8]

3. 工作场所偷拍可以采纳

锦江酒店在提示及催促刘昌瑜到岗上班的过程中进行了录音录像，虽然锦江酒店未在当场告知刘昌瑜正在录像的事实，但是录音录像的内容并未涉及刘昌瑜的隐私，并未用于证明争议事实以外的其他非正当目的，不构成非法证据，且争议事实还有其他证据在卷佐证，故刘昌瑜关于录音录像的异议不能作为改变本案判决结果的理由。[9]

但在极端情况下，当偷拍、偷录行为严重侵害隐私权时，与财产权比较起来，究竟应该保护谁，仍然存在问题，答案肯定不止一个。目前，很少见到有运用利益衡量原则的案件，一方面是因为该原则的提法比较新，另一方面是操作难度确实很大。

利益衡量原则放在偷拍、偷录场景下如何去运用，还有待司法实践检验。不过，知友们之所以关心这个问题，可能是因为说不定某一天自己也需要取证。因此，即便法律规定很模糊，我们还是可以给出一些建议，让大家取到的证据更加合法一点。

取证建议：

1. 在场所方面，住宅、卧室、更衣室、洗手间很容易导致侵犯隐私权；公共场合的办公室、咖啡厅、饭店，更合适取证；
2. 在器材方面，针孔摄像头比较敏感，正规厂商生产的录音笔、手机更能打消法官的疑虑（这里用词是「疑虑」，因为法院往往仍然可以采用该证据）；
3. 在谈话方案的设计方面，不得使用威胁手段，要让对方自愿做出回答；
4. 在录音、视频证据的保存方面，不可以对文件进行任何形式的修改、截取，要保存好录音、拍摄的原始器材，不可以备份后就删除原始器材中的文件。

       参考文献： [1]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，p261; [2]李浩：《民事判决中的非法证据排除规则》，载《当代法学》，2012年3月第34卷第2期; [3]张立平：《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》，2014年第1期; [4]杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年8月第1版，p73; [5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》，人民法院出版社，2020年1月第1版，p764； [6]济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第1574号民事判决书； [7]辽宁省高级人民法院（2019）辽民申5471号民事裁定书; [8]南充市中级人民法院（2017）川13民终2750号民事判决书； [9]无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第3100号民事判决书；     

（首发：微信公众号“东窗律疏”——走心的实务干货，有趣的法律专栏）