什么是「假想防卫」？ 第1页

行为人主观上误认为某一客观事物是“不法侵害”，并在这种错误认识的指导下采取暴力手段加以防卫，对该客观事物的合法权益造成损害，即为“假想防卫”。

在实务中，假想防卫也时有发生，它的前提虽然是“假想”，即行为人的主观推测，但这种推测应当有一定的客观场景根据，是根据一般人的生活经验与阅历能够合理推断的，而不是脱离客观放飞自我的主观臆想。所以像有些被迫害妄想症患者误以为他人在侵害自己而实施的防卫行为，并不是刑法意义上的“假想防卫”，而仍然是一种故意伤害犯罪。

假想防卫在我国刑事实务中的认定原则，是由《刑事审判参考》第20辑的第124号案例“王长友过失致人死亡案”建立的审判规则：假想防卫不是故意犯罪。

该案例的主要事实是：

1999年4月16日晚，王入睡后听到屋外有人喊其名字，起床查看时发现有人在屋外从窗户玻璃缺口处伸手进来开窗，王打了一下该手，屋外的人抽回手逃走。王出屋追赶不及，就携带尖刀与其妻出门去报警，家中留有十岁的小孩。王报警归来，发现自家窗户处有两个黑影（实际上是来串门的村民何、齐），王误以为两人是刚才欲非法侵入住宅者，又见两人身自己走来，怀疑要袭击自己，即持刀上前捅刺走在前面的齐，致齐血气胸，失血性休克而当场死亡。

公诉机关以故意伤害致人死亡指控，法院最终判决的说理理由比较简单：

本案属于在事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定的社会危害性，应对假想防卫造成的损害结果承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。最终判处有期徒刑七年。

该案公诉机关提出抗诉，二审法院维持了原审判决。

（PS：作出这一判决的一审法院就是内蒙古通辽市中级人民法院，觉得这名字眼熟不？）

我国刑法第14条对“故意犯罪”的规定是：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

根据这一规定，故意犯罪中的“故意”是对行为性质的认识，即能够认识行为是“危害社会”。而假想防卫中，行为人对自己的行为认识内容并不是“危害社会”，因此支配他实施该行为的主观内容仅仅是心理学上基于一个正常人的认知水平对“行为-损害”这种客观上引起与被引起的逻辑认识，但不包含他对行为性质是“危害社会”的法律认识。

因此，假想防卫中，行为人并不存在故意犯罪的故意。它只可能成立过失犯罪。

在实务中，通常需要先审查“假想”的合理性，即行为人所辩解的错误认识，根据当时的客观场景和一般人的生活经验、阅历，是否真的可能导致产生这种“错误认识”。如果存在合理性，则是假想防卫，如果不存在合理性，则是故意犯罪。

然后审查这一“假想”的内容是否存在过失，如果没有过失，则只能认定是意外事件的无罪。但通常来说，需要追究刑事责任的过失犯罪往往都有较为严重的后果（如过失致人重伤、死亡才要追究刑事责任），行为人在实施足以导致这一严重损害后果的暴力时，自然也有较大的注意义务，因此通常情况下都足以认定行为人的假想防卫是疏忽大意的过失——应当注意到对方不是不法侵害，却没有注意。

只有极少数情况下，如客观场景下行为人不大可能发现对方不是不法侵害（例：对漆黑小巷的单独行人进行扮鬼、抢劫），或者行为人仅采取了轻微暴力，因其他介入因素而导致严重损害后果产生（例：行为人只是因普通人的应激性而伸手格挡、推搡，相对方因脚滑摔倒、自身体质、地上有石头等其他因素而致伤亡），行为人才因不可能存在过失而不成立犯罪。

顺便一提：

在理论上，假想防卫是事实认识错误中的一种表现，用我国传统刑法的四要件理论来分析，它是对主观要件上的法律评价，并无争议。

但是放到德日阶层理论中，假想防卫的争议问题在于：“故意”内容在犯罪构成理论中的位置。

“故意”的位置之争，最初在于它是责任要素还是不法要素。

传统德国刑法理论认为故意是责任要素，后来随着目的行为论的兴起，主流观点开始认为故意（过失）既是责任要素也是不法要素。

而更深层次的争议是，一个犯罪行为的“不法”是由客观上的事实决定，还是由行为人的主观认知来决定。即“不法”到底只限于客观上的“行为——危害结果”，还是包含了这个客观内容与行为人对此的主观认识；这两者哪个是第一性的？

（再细说下去又要牵扯到行为无价值和结果无价值，不细说了）