如果通过微信邀请他人进行聚众淫乱活动，结果遭到拒绝，应属于「犯罪预备」,「未遂」, 抑或其它？ 第1页

个人观点：

邀请他人、订房、准备各种用到的东西——犯罪预备

开房时发现没带身份证，悻悻而归——犯罪未遂

进房间后发现：wocao，怎么会丑（小）成这样？不欢而散——犯罪中止

在此对知乎著名重口味答主 @丢失的鹿掌柜 的答案再做一些补充，希望能让小弟我也在重口味的路上渐渐走下去，且做一些发散分析与介绍。

更新一段回答，详见后

一、从罪名展开的叙述

1997年，我国在修订刑法时取消了1979年刑法中规定的流氓罪，然而“形散神存”，使得先前被归结于流氓罪中的“聚众淫乱”与“聚众斗殴”等行为进行分解，分别确定罪名，自此原刑法备受争议之流氓罪不见于法典，而“聚众淫乱罪”则开始出现在了我们的视野之中。法条之对比则如下所示：

【流氓罪】聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。

【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

同聚众淫乱罪的胞兄寻衅滋事罪在实践中经常判处实刑不同，据公开报道宣传，聚众淫乱罪的首次判处实刑是在2010年，此判决出于南京市秦淮区人民法院，时人称为“南京教授换妻案”。

此案案情并不复杂，援引报导可知：

“2007年至2009年8月间，马晓海等22人共参与35起换妻聚会，其中马参加18起，在他家进行了14起，年龄最小的是1983年出生的，真正的夫妻只有2对，其中女性8人”。

其中，顶着“大学副教授”头衔、“换妻”游戏中组织者马尧海，被列为被告人之首。他因为拒不认罪被从重处罚，获实刑3年6个月。其他人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑法。

而在存在有流氓罪的前时代，同样有如之一样的"著名"的案件，是为马燕秦案，一言以蔽之其案情：一女子坦言同百余人发生关系。具体案情可由链接自行阅读之。

正是因为在通奸除罪化的大陆地区，随着社会生活的发展，大家对于这类行为的接受程度有所提高，因为包括李银河女士在内的一大部分人都在此案前后对于判决和案情投入了大量关注，亦然使这个罪名得到了社会舆论极大的关注。

二、对罪名本身的分析

“聚众淫乱”一词显系“聚众”与“淫乱”两词组成而成之“聚众xx”类新词组，据本人考据，虽然在历史中像商纣王这种喜欢玩酒池肉林，人体盛宴的老兄不在少数。

然而即便前追两千年，检索寰宇也没有在哪部法律上出现过“聚众淫乱”这一罪名，即便是经常拿来说事的“大清刑律草案”“六法全书”也没有办法找到相同的罪名，因此在这可以武断的说：聚众淫乱罪为我国97年刑法独创罪名。（不否认他法域有类似保护法益之罪名）

而聚众淫乱一词短短四字，虽不难理解，但却值得玩味。古语常云，三人成众。在这一点上，目前我国刑法上的所指之"众"毫无疑问是"三人及以上"的情形。而"聚众"之意同众多"聚众xx"类犯罪一样，都要求是故意的，但是否要求有一定的盈利目的，还是一个值得稍微思考的问题，而这一部分将在后提到。

紧接着在"聚众"之后，就是"淫乱"二字。在此公道的说一句，"淫乱"一词其实就已经蕴涵了价值判断，也可以这一罪的存在便有着相当的道德色彩。简言之，于此处的"淫乱"属于"性行为"之一种或几种，然加上一定的批判色彩来说，只能在刑法之中称其为淫乱了，而甚至不会说是"特种性行为"。

而诸多法学学者也给出了自己的定义，诸总结对于聚众淫乱之构成可计为四点：聚众性、时间同一性、空间相对同一性、淫乱性。

在这里可以发现，虽然在聚众淫乱一罪之存废上，是有拉山头亮观点的倾向，但是在何为淫乱上，还是形成了比较一致的观点：亦即，聚众淫乱行为通常表现为性交或者其他满足性欲的行为，如手淫、鸡奸等，这些行为都要求行为人之间有实际的身体接触，否则不构成传统意义上的聚众淫乱罪

而对于公共场所的认定，最为严格的看法如同“换妻案”的判决书所列的：“刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，《中华人民共和国刑法》将聚众淫乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众淫乱即侵害了公共秩序，故无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是在公共场所，不影响对此类行为性质的认定”。

并且需要特别提出的是，符合入罪条件的是有一定限制的。一般会加以惩处的是"对首要分子或者多次参加的"，其中"首要分子"的定义，如同总则所言，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子， 无特殊之处。而"多次参加"之多，也一般指"三"。

总结而言，有几点是需要注意的：

1.不一定是需要异性（因此向同性发短信一起嘿嘿嘿也要被规制）

2.不一定全是人（允许带小宠物嘿嘿嘿）

3.一般认为，有没有金钱交易不影响认定

三、外法域的规定和我国对此"存废"之争

在我国台湾地区，显然因为是资本主义社会，还有那么点封建残余，截止到我敲下这段话为止，依然保留了古老的"通奸罪"，在这个层面上，辅之以一点逻辑学知识，也可以知道如果是多人一起出来嘿嘿嘿，那么显然如果其中一人是已婚的，那在这次活动中必然会有人触及"通奸罪"。

不禁假设一下，恰好是几位未婚的年轻人，那显然不是通奸的范畴。而在西方资本主义国家，就更堕落那么一点，有一名词言之"性派对"，无限贴近了我们常见的"聚众淫乱"意旨。不难理解，既然都被叫做"party"了，那么是不太可能把这些开派对搞活动的良民一溜溜拷回警局，等着"见律师"的。

也正是基于此，李银河教授，时任全国政协委员，便在会期中提交提案乙份，名为《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，其中提出了若干原因，兹列如下，以供大家参考：

第一，此类活动下公民是基于自愿而参与的。
第二，女性自愿与男性发生性关系的权利应受到法律保护而非惩罚。
第三，在西方此类活动属于正常社会生活中的一部分。
第四，刑法第一百零一条常常＂备而不用＂，应当予以取消，以维护法律的权威性

那李教授既然是坚定的"废除派"，在这里还必须要介绍一下，在犯罪学理论上，聚众淫乱罪也是无被害人犯罪家庭成员的一员，简言之就是，表面看起来没有哪个"人"实实在在因此而受利益上之损失。因而，外加上思想解放的大时代背景，废除派的声势不能算低。而依照理论研究一贯的习性，显然还会有"折衷派"与"坚持派"

至于折衷派，最大的贡献可以说是将我国刑法中之"聚众淫乱行为"一分为二，引为"公然淫乱"与"私密淫乱"。当然了，作为辩证唯物主义的最后归宿，折衷派强调“解决不了的一些问题大可交给行政处罚”，这一点我们后面会看到。

公然淫乱，对于其的惩戒与刑罚，即便是部分"废除派"也向来支持的。毕竟性行为是私底下来一来就好，到公众场合嘿嘿嘿显然有违"公共秩序"。这一点，在国外的法律中有所规定，也是为所禁止的，例如台湾地区，日本都称之为“公然猥亵罪”，且有如下之相似规定，但显然处罚程度较我国大陆地区较低：

公然わいせつ罪 公然とわいせつな行为をした者は、6ヶ月以下の惩役若しくは30万円以下の罚金又は拘留若しくは科料に処する。

台湾地区现行刑法 237条 意图供人观览，公然为猥亵者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。意图营利犯前项之罪者，处两年以下有期徒刑、拘役或科或并科一万元以下罚金

私密淫乱，则是多方焦点。正是因为大众接受了性行为有一定的私密性，便也扩大的认为即便是多方的"特种性行为"也应该被包容。对于此类行为，国外大多数法域是不会进行刑罚的。但当然，事实来说，自97刑法公布以来，特别是南京换妻案诱发争议以来，我国的刑法实践也展现出了这一倾向，对于私密性质的聚众淫乱行为并未"严打"：

例如，２０１３年１０月至１１月，被告人刘某、黄某数次组织并参与聚众淫乱行为（均发生在登记人住的宾馆房间内），法院判决两被告人犯聚众淫乱罪，分别判处有期徒刑９个月和７个月。参见广东省深圳市福田区人民法院（２０１４）深福法刑初字第７３０号刑事判决书。

２０１６年６月１３日上午，被告人张某某与白某某在张某某甲饮酒时，张某某将王某甲、王某乙二女子约到家中，四人交叉进行手淫、口淫和性交行为，法院判决张某某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑１年２个月。参见辽宁省沈阳市中级人民法院（２０１７）辽０１刑终１５７号刑事裁定书

而所谓的聚众淫乱实刑第一案的这个"荣誉称号"也保留至2010年才"颁出"。

但在罪刑法定的角度上来说，即便是私密淫乱行为，依然是破坏了善良风俗，就这一点来说，"坚持派"认为有时候道德也该影响影响法律，而整体法益来说，即便大部分时候没有存在"被害人"，但“公序良俗”，核心价值和社会道德还是需要保护的。因此这也使得所谓"私密淫乱行为"是否除罪化成为了"聚众淫乱罪"之中的焦点。

目前较为公认的提法是：秘密进行的性聚会一旦同时具备聚众、淫乱和公然三要素就可能侵害聚众淫乱罪所要保护的法益。也就可能被处罚。

至于何为公然，援引一段解释：

公然进行不必然要求及时、同步和公开，只要能够为社会不特定的多数人所可能观察或知晓，并基于普遍性的道德立场而予以反对即可。 根据普遍的性观念，性行为应具有非公开性、对象特定性等特征，公然的聚众性行为将会侵犯那些不想看到具有淫秽内涵的物或行为的不特定多数人的自由。公然的聚众淫乱行为还包括意图使聚众淫乱信息向外拓展这种情形。 “公然性”并不见得一定要在公共场合进行，只要其以特定方式比如网络，为不特定人或多数人所可能认知即可。 如果该行为是基于让不特定或者多数人看到的意图而进行的话，应认定为具有公然性。

至于公序良俗一词之应用，详见回答

四、具体情况具体分析

1、纯属“口嗨”，骚扰骚扰该如何？

根据公安部33号令，这种在互联网世界宣扬“活春宫”的行为，也就是计算机信息网络国际联网安全保护管理办法 中规定的：诸如宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的，属于本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款；情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（会停网哦~~）

（虽然这个部门规章关于这一条的处罚的效力有争议，但作为现行法律未废止前，不敢断言无效）

2、准备好的工具和小视频该怎样处理？（会有工具和小视频吗嘿嘿嘿，我又不知道）

这一点，90年有一个除六害通知，上面写的很清楚：

对购买少量淫秽物品但未向他人传播的，一般不予处罚，但要责令其具结悔过，对购买的淫秽物品应一律收缴。
对在家庭成员中播放淫秽录像、录音，不属于制作、复制或传播的，不要没收其录像机、电视机、录音机（应没收其淫秽音像制品），但应区别不同情况予以处理：对初次或偶尔观看、收听的，通过传唤教育表示悔改的，可责令其具结悔过，一般可不予治安管理处罚；对多次观看 、收听的，应给予治安管理处罚。到居民家庭查禁播放淫秽录像时，应当有可靠根据，依法进行，不要采取“断电检查”等扰民做法。
对播放淫秽录像、录音所使用的录像机、电视机、录音机，经查明凡不属播放者个人所有的，可不予没收，已经没收的要及时发还。对不属于淫秽物品，但格调低级庸俗、内容不健康的书报刊和音像制品等，交新闻出版、广播电影电视、文化等部门处理。

当然了，之上两点给予治安管理处罚都有违背上位法（治安管理处罚法）的嫌疑，自然谈不上是违背刑法，因此只是过过瘾，被婉拒被丑拒等各种拒，也还远远达不到犯罪的地步，下面就开始分析更为有趣的了。

3、不嘿嘿嘿了，改裸聊怎么样？

在北京有一个裸聊第一不起诉案，而在浙江恰恰有一个裸聊第一起诉案。两案唯一的共同点的，就是都没有将裸聊定为“聚众淫乱罪”，而以其他方式处理了。这也表明了，在严格的罪刑法定原则下，裸聊如何恰当处理，尚属刑法较为空白处，有一定的可规避空间。（至于如何就不多说了，否则属于“教授他人犯罪方法”了，笑），仅列出法条：

　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为（制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件）的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

那么显然对裸聊之入罪还需一定的“门槛”了。

4、你不和我嘿嘿嘿，我公开招募有的是人，我还拍拍照留念呢嘿嘿嘿。

我们先看一个案例好了：（都成案例了，大概结果就不用多说了）

2013 年 6 月至 2014 年 12 月，犯罪嫌疑人甲在征得犯罪嫌疑人乙（甲的妻子）同意的前提下，通过网站论坛发布帖子，邀请单男参加 3 人性交聚会。 犯罪嫌疑人丙和丁相继赴约，分别与甲乙夫妇实施了 3 次聚众淫乱行为。 犯罪嫌疑人甲在组织、实施聚众淫乱过程中，拍摄淫秽照片百余张并上传至网络平台。 据犯罪嫌疑人甲和丁供述，甲与丁通过 QQ 联络时约定，按照圈中不成文规则，单男要给夫妻红包。 因此，丁在与甲乙夫妇实施 3 次聚众淫乱行为后均给付红包1000 元。 据犯罪嫌疑人乙供述，他们夫妇向丁索要红包基于两方面考虑：一是甲称单男与夫妻一起性交，单男给夫妻红包是圈中不成文规则，乙同意遵守；二是乙认为丁为人不踏实不本分，担心丁事后纠缠自己。 为避免后患无穷，甲乙夫妇决定向丁索要并收受红包。

本案中，认定“公然”之标准，当然在于拍照照辣，虽然有金钱交易，但是不管是约好还是没约好，是以之为职业还是以之为乐趣，都不妨碍认定。（这一点在实务中，聚众嫖宿也是处理相同的）

5、我反悔了，不干了，另请高明吧

那显然根据目前比较麻烦的问题是，既然好多人在莫名奇妙的嘿嘿嘿，不管是准备还是马上开始还是等等等等，被警察叔叔临检查到的话显然目前都会以“既遂”定。然而，严格来说，还是要区分的，这时候就会有“未遂”的不还而散的情况，或许是所谓的看起来“半推半就”但实际上可能触及“强奸”的风险。

6、千篇一律，有没有点不同的罪名

那显然满足可以这一点新鲜感，分别还有个胞弟罪“引诱未成年人聚众淫乱罪”，也就是如果里面有十八岁以下的小朋友那得更麻烦了嘿嘿嘿，有另外的罪哦~。有十四岁以下的小姑娘，没有两小无猜条款保护的话，那就极大概率被定“强奸”一罪了。（还要注意幼男的情形，嗯）

附认真的一丁大胆假设小心求证的过程：

嘿嘿嘿做朋友

嘿嘿嘿（我是一个正经孩子！！！）