KOL 推荐自己并未使用过的产品或者服务，是否违反广告法？ 第1页

昨天提出这个问题后，和 @法的守夜人 、 @TEDCJK 、 @一丁 、 @棠邑小廌 等朋友讨论，又做了一些检索，形成了更全面的认知，倾向于认为违反。

首先，KOL 在直播中推荐商品，仍有可能被认为是「广告代言人」，不得推荐未使用过产品或服务。

在现实中，企业可能用「品牌大使」「体验官」等模棱两可的表述，或者直接不将推荐者称为代言人。但是，法院不管这么多：

在《谭次洪、谭侃与湖北世匠装饰设计工程有限公司、湖北广播电视台等侵权责任纠纷一审民事判决书》（2018）鄂0111民初5693号）中，法院认为，装修公司聘请湖北电视台的主持人沈馨作为晚会主持人，并在晚会上作出「世界500强旗下企业」、「全行业ISO9001国际认证」、「国家最顶级的双A甲级资质」等宣传，属于代言行为。本案中，沈馨未提交接受过世匠公司装修服务的证据，违反广告法中广告代言人「不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明」的规定。

另外，正如 @bad Lucy 在回答中提到的，「代言人」并不一定是明星，法律上本来就不区分网络 kol 和传统意义上的明星。例如，在《武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司等与陈丽洋等合同纠纷一审民事判决书》（（2018）鄂0192民初2800号）中，法院认可了将「在直播过程中，每周穿戴该品牌服饰至少直播4次、直播间摆放鸿星尔克字样的饰品、每天口播3次以上进行宣传、拍摄了视频广告和平面广告等」定性为「代言」的主张。

可见，广告代言的表现形式非常多样，不拘泥于明确以「广告代言人」的头衔进行宣传推广。

其次，KOL 推荐商品，其性质属于广告，应适用广告法。

现行广告法适用于以下情形：

商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。

昨天的讨论中，各位对于带货算不算广告，产生了不同意见。 @TEDCJK 认为，为探究立法者意图，应当结合 1995 年的《广告法》相关条文进行分析：

本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。

可以看出，其关键在于商家是否承担了费用。我提出了一点不同意见：各种 kol 带货，经常会采取返佣的形式，甚至商家不付出直接成本、不承诺保底酬劳，完全看 kol 带来的流量给予佣金分成。而 @TEDCJK 认为可以类比律师的「风险代理」作出解释：风险代理不是无偿代理，不确定收益的广告也是广告。

但还有几点问题，没有讨论明白，想进一步听听各位见解：

1、「使用」的定义是什么，是否要符合产品的通常用途？

例如，男性主播推荐卫生棉条，在镜头前展示了棉条良好的吸水性并推荐购买，但实质上不可能按照通常的方式来使用这种产品，如何处理？ 再譬如，我读过一本书的英文版本，然后推荐这本书的中文版本，严格意义上并没有阅读过中文译本，对翻译质量一无所知，是否存在风险？

2、如果没有完整接受过服务，但接受过具有一定关联性的服务或者对服务提供者有一定了解，是否可以推荐？

如另一位朋友提出的：现实中经常出现对未上映的电影、未公开演出的节目进行宣传的情况。如果推荐者看过片段或者参与过拍摄、排练的过程，但没有看过向公众呈现的版本，是否属于接受过了服务？

钻牛角尖真好玩。

最后，在法律边缘试探一下，欢迎来告，希望能借此让法院解答这个问题：

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  lawjiang 网友的相关建议: 
      

《广告法》的释义是这么说的：

不难理解，广告代言人需要了解其所代言的商品或者服务的基本情况和特性，并有过亲身体验，其推荐、证明才有根据、有说服力。然而现实生活中，有一些明星在作广告代言时，根本没有使用过所代言的商品或者接受过所代言的服务，有的甚至根本没有听说过该商品或者服务，但为了丰厚的代言费，不负责任地对该商品或者服务作推荐、证明，客观上误导了广告受众。为了解决这一问题，本条明确规定广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。也就是说，广告代言人必须先使用相关商品或接受相关服务，否则不得为其代言。

也就是说，在当年出台这个法条的背景，可能针对的是诸葛亮扮演者是否真正在某挖掘机学校学习、体验过这一家独强的挖掘机教学服务等明星代言情况。但法条的用词并未将主体限于知名的人士，而是采用了比明星这个群体更大的一个概念：广告代言人。

《广告法》第二条第五款规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

可见，所有的在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务进行推荐、证明的人，都负有真实使用过特定商品或者接受过特定服务的义务。

但是，理解法条的时候要以文字为基础，但一定不能囿于文意。广告法当初新增这个规定的时候的目的在于规范风气日渐糜烂的广告市场，核心在于防止明星滥用自己的知名地位对自己不了解的产品进行误导性的宣传，进而导致消费者对于产品的质量产生错误的认识，损害消费者权益并扰乱市场秩序。说到底就是一个字：真。

那么，针对老王 @王瑞恩 的第一个问题“1、「使用」的定义是什么，是否要符合产品的通常用途？”

就可以采用比较不那么限于文意的解释。使用的手法可以多样，比如男性主播推荐卫生棉条，在镜头前展示了棉条良好的吸水性并推荐购买，如果此种商品最为重要的功能便是吸水，这个商品和类似商品的区分也在于吸水性能的优越，那么男主播在镜头前通过实验展示吸水性的过程也可以视为使用。这里的使用，等同于，接触过这个商品，虽然没有按照商品的通常使用方式进行使用，但通过通用方式之外的方式对商品的核心性能产生了直观认识的情况。

针对第二个问题“2、如果没有完整接受过服务，但接受过具有一定关联性的服务或者对服务提供者有一定了解，是否可以推荐？”

此时推荐者和商品的距离比男主播和卫生棉条距离更远了一些，毕竟男主播还拿过棉条做过吸水性能的试验。在上个案例中，我们可以清晰的看到推荐者获取对商品认识的方式，在老王举的例子中，也说明了他“本人只看过本书英文版，未看过中文版，在此推荐”，在这种情况下，看到推荐的人会明确的知道，老王认为这本书英文版的内容是值得推荐的，那么在有中文版的情况下，对于一个爱书并善于分享的人而言，推荐该书，并直言自己据以推荐的基础的情况下，并不属于未使用过的情形。其实如果加上这本书是法律出版社出版的，该社编辑的工作作风一贯相对严谨，并且更为重要的是即便是不那么优秀的翻译，翻译出来的作品，在不追求文笔的情况下，依然可以让英文阅读能力没那么强的读者对于该书的内容有着相对真实的了解。

第三，关于推荐书，还有过其他的方式。如果一本书我没有看过，但恰巧有人问我该书如何，我如果恰巧看过该书的介绍或者腰封，也会说这本书谁谁谁和谁谁谁四位大咖推荐过，内容应该不会差。但除此之外，便不会多言。第二种情况和第三种情况有些类似就是都没有进行过实质的接触，但都通过间接的方式对商品有了某种程度的了解，推荐者在作出推荐的时候，首先应当如实陈述其对于该商品的间接印象，保障真实性，更为重要的是要让接受信息的人知晓，推荐者的推荐并非来自于自己的实际接触而是来自于间接的方式，并且接触方式的差异也会影响推荐者对于商品认识真实性和可靠性的判断，最好还要顺带提及认识路径，让接受推荐者能够有对消息进行甄别的空间。简而言之，在保障自己说的是真的情况下，也得披露自己获知间接判断的方式，给消费者自行判断的空间。

第四，那就是完全没接触过的情况。比如，《法学大一新生必读的100部法理学、法哲学经典原著》之类的。

以上。