如何看待首例“套路嫖”案，SPA馆“色诱”顾客办卡，诈骗还是欺诈？ 第1页

一、先看几个例子

A、甲假装乞讨，乙第一次给他10元，甲尾随乙并偷偷在乙家门口放了20元；乙发现门口的钱后，第二天乙再次给甲100元，甲再次尾随并在乙家门口放了200元；乙多次尝试给甲钱，都于当晚在家中找到双倍的钱。于是最后，乙给了甲1万元，甲携款逃匿。

B、丙是一个刑事律师，他对来咨询的犯罪嫌疑人家属说：“想把人弄出来，我们这里是可以‘努力一把’的，但是要收费。”并通过展示自己和公检法私交等方式，使家属误以为丙可以走关系勾兑，就给了十万元“办事费”。丙收费后按法定程序履行辩护职责，最终嫌疑人被取保候审。家属事后得知丙没有拿钱去走关系，便报案称被诈骗。

C、丁以高科技之名销售健身水，称该水经磁化，可以提供人体健康必需的一氧化二氢因子。每瓶1千元。

D、戊以玄学大师的身份销售神水，称该水经其开光，可以强身健体。每瓶1千元。

E、以“性感荷官在线发牌”为名招揽赌客，但性感荷官是男人假扮的。

F、海鲜店老板标注虾的“单价38元”，顾客误以为是“每盘虾38元”，吃完才知道是“每只虾38元”

G、街头摊卖玉石，口头报价“每ke百元”，顾客误以为是“每颗百元”，买了才知道是“每克百元”

H、街头卖蛋糕，报价每磅百元，顾客观察蛋糕的外形，误以为很轻，买了才知道该种蛋糕系特制，密度是普通蛋糕的十倍。

I、某女怀孕了，向数十名仍偶尔保持酒店之交的前男友发短信称“我怀孕了，给钱打胎”。前男友误以为孩子是自己的，纷纷解囊，某女共得款六十万。

J、最后回到本案：某店以各种言辞、图片上的性暗示，使顾客误以为该店提供性服务，但付费后才发现该店只提供普通服务。

以各位群众（注：泛指公众，不是指政治面貌，没有禁止有党派人士参与思考）的朴素价值观，会认为以上各种情形下，哪些是诈骗犯罪？哪些不是？

二、民刑交叉不是问题的关键。

需要明确的一个前提是：有罪无罪、此罪彼罪仍然应当以刑法的罪名和犯罪构成来评判，民刑交叉、套路之类对具体要素的判断上会产生影响，但是否有罪，与民刑交叉或者套路没有必然联系。

民刑交叉根本不是一个能讨论出结果的问题，它与“套路X”犯了相同的错误：试图通过论证某种“标签”的成立，来确定罪与非罪。

但事实上，这像“X省人都是小偷”“Y省人都是骗子”的地域黑一样，“民刑交叉”“套路”是某类情况的特征、表象、标签，但这些表象与实质上的有罪无罪、此罪彼罪没有任何必然联系，也根本无法通过论证民刑交叉、套路来区分有罪无罪。

三、主观认识的评判

法律规则应当是普遍演绎适用于一切案件，所以对于这些案例，我们得先归纳出它们的共同点：

行为人以积极引导或消极隐瞒的方式，使被害人在信息不对称的情况下，受社会观念与经验的影响自发产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物。

这种特殊情况下，影响罪与非罪的关键在于“主观内容”，包括行为人的主观认识与被害者的主观认识，主要包括以下因素：

1、被害人的“错误认识”与“交付财物”间的因果关系：是动机还是目的？

我们先跳过“暗示”的部分，把整个案件事实简化为：行为人以X方式使被害人产生错误认识，被害人由此交付财物。

但是生活中的事件是，一个人做一件事的动机和目的可能一致，也可能不同。在两者不同的情况下，错误的认识可能只是交付财物的动机，而不是目的。这会出现三种可能：

• 动机认识错误，目的认识准确：如I，动机是虚假的“误以为孩子是我的”，目的是“打胎”，而事实也真的打胎了，所以不成立诈骗。
• 动机认识错误，目的认识错误：如B，动机和目的都是“花钱找关系”。
• 动机认识准确，目的认识错误：如青岛大虾，动机是真实的虾，目的是虚假的每盘虾38元。

因此，基本的评判规则就是：行为人想获得的结果产生错误认识（即存在目的的认识错误），并因此交付财物，才可成立诈骗。

而如果错误认识连动机都算不上，如E，被虚假的性感荷官吸引并不影响对“赌”的真实认识，更不能成立诈骗。​

甚至也可以将之作为民刑交叉问题的判断标准。符合这一标准，是刑事诈骗，不符合，是民事欺诈。

但是，现实生活复杂多变，对于“错误认识是否想达到的结果”的评判依赖于生活经验与阅历，在一些具体事件中很难准确判断动机、目的，以及哪一样才是出于错误认识。甚至在一些情况下，“错误认识”与“目的”也不是完全一致，因此也会存在模糊而难以判断的地带。

但是放到题目的“套路嫖”案件中，被害人消费的目的非常明确，应该是性服务，而不是普通的服务。被害人是基于错误的认识而追求虚假的结果，才交付财物。这一点符合诈骗罪的要求。

2、行为人的主观内容：是否非法占有（不法）

第二个问题在于如何判断行为人实施这一行为是“非法占有”，尤其是在民刑交叉的情况下，行为人往往也为被害人交付的财物提供了一定的对价，更难判断。

在此的评判标准是：行为人所提供的对价的“使用价值”，与他通过明示、暗示等虚假方式承诺给被害人的“使用价值”差别多大？

如果差别极大，就是非法占有的故意，是诈骗犯罪；如果差别不大，就不是诈骗犯罪。

如CD两个例子中，行为人使被害人产生的错误认识是“比普通的水有更大的保健价值”，他的具体销售价格每瓶1千元，被害人自然也期待这样的水的使用价值至少是普通水的数百倍。期待与现实的差距过大，足以认定行为人是非法占有的目的。

但是同样的，“差别极大”也只能以一般人的习惯和生活经验来判断。

如FG，“每ke玉石百元”依一般人经验都理解为“每颗”，所以行为人强行说这是“每克”就是非法占有；但是“大虾单价38元”就处于模糊地带，到底是指“每盘单价”还是“每只单价”就存在争议和不同解释的空间，想据此认定为“非法占有”就不够有说服力。

这个案件的争议就在于，SPA馆提供的普通服务在“是否偏离顾客的期待，偏离程度多大”问题上并不具备压倒性的差距，仍处于模糊地带。

但是详细翻了新闻介绍，我认为差距比“大虾单价38元”更大，毕竟完全是两个不同内容的服务了，具体的判断标准可以看“是否有顾客不是冲着性服务而来”，如果有，并且占相当一部分比例，那还能再作无罪挣扎一下；但如果顾客几乎都是冲着性服务而来，那还是可以认定非法占有的。

3、行为人的误导与“错误认识”之间是否存在刑法上的因果关系

在“明示”的情况下，被害人的错误认识完全由行为人引起，两者必然存在因果关系。

但是“暗示”的情况下，行为人仅仅是引导错误认识的产生，但产生过程中还掺杂了被害人自发的经验、知识、阅历、逻辑的判断，即存在介入因素。

因此还需要进一步根据实际情况来判断：暗示内容对错误认识的支配效果如何？是否足以支配被害人产生相应的错误认识？

如果支配效果极强，具有普遍效果，绝大多数人都会产生类似的错误认识，那就可以说存在刑法上的因果关系；但如果仅仅是基于个体差异才能产生错误认识，就不存在。

当然，“支配效果”又是一个基于生活经验来判断的事，而且在两者之间的模糊地带也同样难以判断。比如A，就很难说有什么普遍性的支配效果。

从证据上说，往往很难证明“暗示”与“错误认识”之间存在因果关系。但是这个案件里面几乎已经是明示了。比如这个话术中，已经提及了“前列腺”等明显超出正常spa而涉及性内容，足以认定：

四、“套路X”的说法实际上在减轻证明责任

“套路”并不一定就是诈骗，甚至可以说，商业化的东西全都是套路，比如复读张。所以把诈骗犯罪称为“套路X”，实际上是降低了证明标准，减轻了证明责任。

这与高空抛物入刑、偷窑井盖入刑之类的说法类似，这些情况在过去，依刑法知识和逻辑来判断，也都可以成立犯罪。但是由于现实中司法人员对刑法的机械理解，如果没有一个正式的文件，他们不敢主动运用自己的逻辑和知识去判断套路X是不是诈骗，高空抛物和偷窑井盖是不是危害公共安全。

而一旦出台一个司法文件，确立某一类情况是犯罪，那就略过了这个逻辑判决的过程，而只要符合一定的模式即可认定为犯罪，司法工作只要照着模板往里面填内容就可完成证明有罪，降低了证明难度和证明标准。

从打击犯罪的角度来说，出台一个司法文件当然有利于打击犯罪，但基于同样的机械理解原因，有了这样的定义又会导致罪名被滥用，而忽略了现实的每个案件都有一定细微差别，在主观、客观上也都未必完全一致。

所以，在先的判例认定某一类行为是犯罪，确实可以作为后续案件的参考。比如比如青海某个地域的某民族人以打工为名混进工地，然后以受宗教迫害为由要求工地赔偿，是不是敲诈勒索？很长一段时间内没什么地方敢定，警察也只敢调解，但是国内真的出现了几个定了敲诈勒索的判例之后，这种做法也就消停了。

但是，将一类行为定义为“套路X”，最好还是交给正式的司法文件，而不是新闻或者某个判决。

以上，陆续写了一周，但感觉还是很粗糙。诈骗类案件只能提出评判原则，但一个具体案件是否属于诈骗，还是得具体分析每个细节。尤其在以暗示方式使人产生错误认识的具体证明过程上，更难以确定具体的证据标准。