国际商事仲裁协议的准据法为什么要单独确定？
在波诡云谲的国际商事交易中，一旦出现纠纷，仲裁往往是许多企业规避国内法院诉讼程序繁琐、成本高昂、甚至可能带有偏见的优选方式。而在这看似“独立王国”的仲裁庭里，一项至关重要的决定——如何确定案件的“准据法”，也就是适用于合同实质的法律——却需要一个相对独立的审视和确定过程。这并非多此一举，而是仲裁机制本身特性、当事人意思自治以及追求实质公正的必然要求。
1. 尊重当事人的“法律选择权”：意思自治的基石
首先，我们必须强调仲裁的核心价值之一——当事人的意思自治。在国际商事合同中，各方往往来自于不同的法律体系，对于如何界定权利义务，其母国法律的认知和偏好可能存在巨大差异。仲裁的魅力在于，它允许当事人在签订合同时，就“万一出现纠纷，我们该按照哪部法律来解决？”这个问题，进行充分的协商和约定。
如果将准据法的确定完全交给法院，那么当事人之前关于仲裁的约定就可能因为法院选择了一部双方都不愿意面对的法律而大打折扣。单独确定准据法，正是为了切实保障当事人自由选择法律的权利，让双方能够选择一个他们熟悉、理解，并且认为最能反映合同精神的法律来约束他们的行为。这种选择权，是仲裁协议有效性的重要组成部分，也是对当事人商业自由的尊重。
2. 仲裁协议本身的“独立性”：切割合同与仲裁的法律渊源
仲裁协议，作为一份独立的法律文件，其生命力不应完全依附于主合同。即便主合同因为某种原因（例如欺诈、无效等）被判定无效，仲裁协议本身仍然可以保持独立的存在，并允许仲裁庭审理管辖权的问题。这种“独立性原则”（Separability or Autonomy of the Arbitration Clause）是国际仲裁领域公认的重要原则。
因此，当事人对于仲裁协议本身的“程序性”效力，以及对于主合同“实体性”内容的适用法律，可能有着不同的考量。他们可能希望，即使主合同的准据法复杂难辨，但仲裁程序本身的适用法律（例如仲裁规则、仲裁地的法律）应该是清晰明确的。单独确定准据法，可以理解为对仲裁协议独立性的进一步延伸——仲裁协议的适用法律（通常是仲裁地的法律，或双方约定的仲裁程序法）和主合同的适用法律，是两个不同层面的法律问题，应当分开考量。
3. 跨越法律冲突的“挑战”：仲裁庭的独特视角
国际商事交易天然伴随着法律冲突的风险。合同一方是A国公司，另一方是B国公司，合同履行地可能在C国，而标的物也可能涉及D国的商品。当发生纠纷时，究竟应该适用A国法、B国法，还是C国法或D国法？这是一个复杂的法律冲突问题。
各国在处理法律冲突时，其方法论（例如采用属地原则、属人原则、最密切联系原则等）可能并不相同，而且对于合同的准据法，其选择规则也可能差异巨大。仲裁庭作为非国家司法机构，其在处理法律冲突时，拥有比国内法院更大的灵活性和自主性。
仲裁庭在确定准据法时，通常会首先考察当事人是否有明确约定。如果没有约定，仲裁庭会根据其所适用的仲裁规则（如ICC规则、CIETAC规则等），以及自身对国际仲裁实践和法律原则的理解，来选择最恰当的法律。这种选择，往往会综合考虑合同的性质、交易习惯、当事人的商业目的，以及哪部法律最能实现实质公正。
单独确定准据法，正是为了让仲裁庭能够更自由、更有效地运用其在处理法律冲突方面的专业能力，而不是被动地套用某个国家法院的冲突规范。仲裁庭可以根据具体案情，选择一部“最佳”的法律，即使这部法律并非任何一方当事人的母国法，或者并非仲裁地的法律。
4. 追求“实质公正”与“可预见性”的平衡
一方面，单独确定准据法是为了追求实质公正。通过允许当事人选择法律，或者允许仲裁庭在缺乏约定的情况下自由选择，可以确保案件的实体处理能够在一个双方都认可或仲裁庭认为最合适的法律框架下进行，从而最大化实体公正的可能性。
另一方面，这种独立确定过程也需要兼顾可预见性。虽然仲裁庭有一定的自由裁量权，但其选择法律的过程并非随心所欲，而是遵循一定的原则和方法。例如，许多仲裁规则会要求仲裁庭“适用其认为最合适的法律”，或者“适用最能反映合同的法律”，这些都为仲裁庭提供了指引。当事人通过合同中的选择，自然增加了可预见性。即使没有选择，仲裁庭的确定过程也往往是在国际公认的法律原则指导下进行的。
总结来说，国际商事仲裁协议的准据法之所以需要单独确定，是为了：
充分实现当事人的意思自治，保障其自由选择法律的权利。
体现仲裁协议本身的独立性，不被主合同的效力所轻易牵连。
赋予仲裁庭在处理复杂国际法律冲突时更大的灵活性和专业判断空间。
在追求实体公正的同时，保持一定程度的可预见性。
这“单独确定”，实际上是对仲裁机制高效、灵活、公正运作的一种“精心设计”，确保了仲裁在解决跨境纠纷时，能够以一种更加超越具体国家法律限制的方式，更有效地服务于国际商事活动的需要。
网友意见
这是一个有争议的好问题，但是好久都没有人仔细用心地回答，有点惋惜。今晚干完活儿之后翻了翻《宋辽西夏金史青蓝集》，过来写一写，如有讹误，敬请法律同仁指正。
笔者按：因打算过一会儿睡觉，开门见山，直接叙述仲裁协议准据法吧，不唧唧歪歪了。
- 什么是仲裁协议准据法？
所谓仲裁协议的准据法，即据以判定仲裁协议的成立、效力和解释等相关问题的法律——也就是指仲裁协议的实质有效性应该适用什么法律来确定。
- 为什么需要确定仲裁协议准据法？
这个问题比较蠢——只有先确定双方当事人所订立的仲裁协议是合法有效的，国际商事仲裁才能进行并完成。
- 如何确定仲裁协议准据法？
为了更为清晰明了的阐释确定仲裁协议准据法模式，也就是解决提问者的疑问，我直接用幕布画了一个简图加以说明：
1.有约定，从当事人约定（笔者按：意思自治原则不仅适用于合同准据法，也适用于仲裁协议准据法）
我觉得这应该不难理解：合同纠纷，首先适用当事人选择的法律。谈到仲裁协议，不得不说这个玩意也是当事人之间的一项合同——所以首先应该用意思自治原则来解决其法律适用。
2.无约定，对此有不同的做法（笔者按：其实实践中上面约定明示选择仲裁协议准据法的情况非常少）
缺少约定的情况下，对于仲裁协议准据法问题，各国各地区有不同的做法，容我慢慢说来。
（1）其一是适用仲裁地法（主流方法，遵从《纽约公约》）
如果当事人未就仲裁协议准据法做约定，那么就要由仲裁庭依据最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。在这种情况下，仲裁地法一般是仲裁协议准据法的第一选择。
比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条：
对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；
当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；
······
这算是主流。为啥？仲裁地法与仲裁有密切联系。仲裁不能违背仲裁地的强制性法律规定，不能违背仲裁地的公共秩序和公序良俗——仲裁协议无效，裁决被仲裁地法院撤销，还玩儿个什么劲。
（2）其二是以主合同的准据法为仲裁协议的准据法
嘿嘿，本题目描述里面题主有疑问：
为什么不直接用主合同的准据法？
当然可以哇！有的国家地区认为双方当事人对主合同准据法的选择可以推断出对仲裁协议准据法的选择。（笔者按：不过因仲裁协议具有独立性，这个有争议罢了）
在实践中，以主合同的准据法为仲裁协议准据法的一主张得到了一些英格兰法院的认可。比如桑纳特拉奇石油公司与费雷尔国际有限公司纠纷案( Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v． Ferrell International Ltd．) 当时英格兰法院说的就是: “主合同含有明示的法律选择，而仲裁协议却不含有独立的、明示的法律选择的，该仲裁协议通常适用被明示地选择适用于主合同的那一法律体系。”——有兴趣可以研究一下这案件。
（3）其三以申请执行仲裁协议所在地国家法( 法院地法) 为仲裁协议的准据法
Look！还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条：
对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；
当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；
没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。
这个16条第3款说的就是仲裁协议准据法在没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下：适用法院地法律。（笔者按：仲裁协议的准据法与争议解决所适用的准据法相区别）
这种情况实务中可参见：(2006) 民四终字第 28 号的恒基伟业、 北大青鸟与广晟投资、香港青鸟科技借款担保合同纠纷一案。
（4）其四以仲裁协议最密切联系地法为仲裁协议的准据法（笔者按：算是补充兜底）
The closest connection！这个其实在（1）里面有所阐述——只不过仲裁地法被单独拉出来讲了。所谓以仲裁协议最密切联系地法为仲裁协议的准据法，会非常灵活。（1）其实就体现了这个最密切联系：谁叫仲裁地法与仲裁协议最密切了呢？
许多国家的国际私法有规定：适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。
记得洪媛媛法官写过一篇《浅议国际商事仲裁协议准据法的确定》，里面说道：基于仲裁协议的契约性，因而各国国际私法关于合同的适用法律，同样适用于仲裁协议，即当事人未就仲裁协议的准据法做出选择，而仅在仲裁协议中规定了仲裁地点或仲裁机构的情况下，可以考虑运用最密切联系原则。
大抵各方如是。
总结成一句，各国各地区在立法间或法律实践中，对仲裁协议效力准据法的确定问题，是有所不同的。所以，还是那句老话：具体问题具体分析吧。
以上，戊戌十月初一凌晨，诗睿于东三环中路，睡觉去了。
可参见最高检法律博客：
*本文经作者 @Three诗睿 写就，转载请私信授权*
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