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问题

媒体评代孕弃养「法律道德皆难容」，代孕面临哪些道德和法律问题？有哪些立法空白？

回答
“媒体评代孕弃养‘法律道德皆难容’”这句话，点出了代孕行为在中国社会中面临的两大核心困境：法律的禁止和道德的谴责。代孕现象之所以如此复杂且争议不断，是因为它触及了深刻的伦理观念、法律制度的边界，以及社会对于生命诞生和家庭关系的认知。

下面我将从道德和法律两个层面详细阐述代孕面临的问题，并指出其中的立法空白：

代孕面临的道德问题

代孕行为触及了人性的诸多层面，引发了深刻的道德拷问：

1. 对女性身体和生育权的异化与商品化：

剥削风险： 代孕往往将女性的子宫和生育能力视为一种可以交易的商品。这可能导致一些经济困难的女性，特别是贫困地区的女性，为了经济利益而选择代孕，她们的身体和生育过程可能被非人道地对待，面临健康风险，但获得的回报却不成比例。这种情况下，代孕可能演变成一种新型的“代孕奴役”。
生育自由的边界： 虽然生育自由是基本人权，但代孕是否可以被“出租”或“出售”其生育能力，仍然是一个巨大的道德争议。当生育行为不再是为了孕育自己的后代，而是为了满足他人的愿望并从中获利，这是否是对生育本质的扭曲？
身体自主权与情感剥离： 代孕过程中，代孕母亲需要经历怀孕、分娩等生理和心理上的巨大付出。然而，在商业代孕中，这种付出可能与情感和母性被有意剥离，只被视为一种服务。这对于代孕母亲的情感和心理健康可能造成长远影响。

2. 对儿童权益的潜在损害：

身份认同的混乱： 代孕儿童的出生过程涉及三方：基因父母、代孕母亲和委托父母。这可能导致儿童在身份认同上产生困惑，例如谁是“真正的”母亲？在成长过程中，他们可能会面对关于自身来源的复杂问题。
亲子关系的模糊与不稳定： 代孕可能导致亲子关系的不确定性。在委托父母反悔、代孕母亲不愿交出孩子、或者委托父母无法抚养孩子的情况下，代孕儿童可能面临被遗弃或被反复转手的风险。这对于儿童的心理安全和稳定成长构成严重威胁。
“定制婴儿”的伦理担忧： 随着辅助生殖技术的发展，代孕与基因筛选、性别选择等技术相结合，可能催生“定制婴儿”。这引发了对人类基因操纵、优生学以及生命价值的深刻担忧。

3. 对传统家庭观念和伦理秩序的冲击：

血缘与法律亲属的冲突： 代孕模糊了传统意义上的血缘关系和法律上的亲属关系。传统家庭建立在血缘和婚姻的基础上，代孕行为挑战了这一基础，可能导致家庭结构和社会伦理的重塑，其中伴随着不确定性和潜在的社会不稳定。
母爱和父爱的本质： 代孕是否能体现真正的母爱和父爱？委托父母支付高额费用获取孩子，这种行为是否会削弱家庭成员之间基于情感联结和责任的亲密关系？

4. 潜在的社会不公与阶层分化：

“生育的富裕病”： 在一些国家，代孕服务往往价格不菲，只有经济条件优越的人才能负担得起。这可能导致富裕阶层通过代孕解决生育问题，而贫困阶层则可能成为代孕服务提供者，进一步加剧社会不公和阶层分化。

代孕面临的法律问题

从法律角度看，代孕在中国以及大多数国家和地区都面临着严格的法律规制甚至禁止，其核心法律问题包括：

1. 非法性与行政处罚：

法律明确禁止： 中国卫生部（现国家卫生健康委员会）发布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《禁止以任何形式实施代孕技术》等规定，明确禁止医疗机构和医务人员进行代孕技术，禁止代孕行为。任何机构或个人从事代孕活动都属于违法行为。
行政处罚： 非法代孕行为会面临医疗行政部门的行政处罚，包括没收违法所得、罚款、吊销执业许可证等。对于相关人员也可能追究法律责任。

2. 合同效力与法律保障缺失：

代孕合同的无效性： 由于代孕在中国是违法行为，因此任何涉及代孕的合同，无论是代孕服务合同还是委托抚养协议，都属于无效合同。这意味着一旦发生纠纷，法律无法提供有效的合同救济。
权利义务无法保障： 在代孕合同无效的情况下，委托父母、代孕母亲和代孕婴儿的权利都得不到法律的有效保障。例如，委托父母拒绝支付费用，代孕母亲拒绝交出婴儿，或者婴儿出生后健康出现问题，都可能陷入法律的灰色地带。

3. 亲子关系认定与继承问题：

亲子关系认定的复杂性： 在没有合法代孕法律框架的情况下，代孕婴儿的法律亲子关系认定非常困难。通常情况下，出生证明的母亲一栏会填写代孕母亲，这与委托父母的意愿相悖。通过亲子鉴定等方式也无法直接改变法律上的出生登记。
继承权受阻： 由于亲子关系认定上的障碍，代孕婴儿可能面临在委托父母的家庭中无法合法继承财产的风险。

4. 法律责任的追究难度：

地下代孕的隐匿性： 尽管法律禁止，但地下代孕服务依然存在。这些交易往往在暗中进行，证据难以收集，给法律追究和监管带来了巨大的挑战。
跨国代孕的管辖权与适用法： 一些委托父母会选择到代孕合法的国家进行代孕。这涉及到复杂的国际私法问题，包括哪个国家的法律适用、如何认定亲子关系以及如何处理相关纠纷。

立法空白

尽管中国对代孕进行了明确的禁止，但现有的法律框架在应对代孕行为的复杂性方面仍然存在明显的空白和不足，主要体现在：

1. 法律的全面性与系统性不足：

《民法典》等基础法律缺乏对代孕的直接规定： 虽然有部门规章和行政规定禁止代孕，但作为社会基本法的《民法典》并未直接涉及代孕的法律地位和相关法律关系。这导致在一些涉及民事权利义务的纠纷中，缺乏直接适用的法律条文。
缺乏独立的代孕立法： 与一些国家不同，中国尚未出台专门的代孕立法，对代孕的定义、形式、禁止与允许的界限、各方主体的权利义务、监管机制等缺乏系统性的规定。

2. 对非法代孕的惩罚力度与范围待明确：

行政处罚的局限性： 目前主要以行政处罚为主，对于情节严重的组织者、协助者和非法代孕者，其刑事责任的界定和追究不够明确和有力。
民事责任的缺失： 由于代孕合同无效，在发生纠纷时，对受损方（如代孕婴儿、代孕母亲）的民事赔偿和救济机制不完善。

3. 对代孕婴儿的身份与权益保障的模糊性：

出生登记和身份认定的法律程序不清晰： 如何合法地为代孕婴儿办理出生登记，明确其与委托父母的法律亲子关系，缺乏清晰、可操作的法律程序和规定。
缺乏针对代孕婴儿的特殊权益保障条款： 在一些极端情况下，例如委托父母死亡或失踪，代孕婴儿的监护和抚养权归属等问题，法律规定模糊，可能导致儿童的权益无法得到妥善保障。

4. 对辅助生殖技术发展带来的新情况应对不足：

基因技术与代孕结合： 随着基因编辑、胚胎植入前遗传学诊断（PGD）等技术的发展，代孕与这些技术的结合可能带来新的伦理和法律挑战，例如对胎儿进行基因改造的合法性、代孕与“设计婴儿”的界限等，现行法律对此尚未有明确的规定。
“借腹生子”与“借卵生子”的区别与界定： 法律对不同形式的代孕（如全代孕、部分代孕、基因代孕等）的界定是否足够清晰，以及如何区分不同的法律后果，也存在一定的模糊性。

5. 监管体系和执行机制的完善空间：

地下代孕的监管难度： 如何有效打击和取缔地下代孕产业链，加强对辅助生殖技术医疗机构的监管，防止技术滥用，仍然是亟待解决的问题。
跨部门协同与执法力度： 涉及卫生、公安、民政、司法等多个部门，如何建立有效的跨部门协作机制，形成合力打击非法代孕，需要进一步加强。

总结：

“法律道德皆难容”是对代孕行为在中国现状的高度概括。道德层面的争议，如生育权、儿童权益、家庭伦理等，使得社会难以接受代孕的广泛存在。法律层面的禁止，则是为了维护社会秩序和基本伦理。然而，在快速发展的社会和技术背景下，现有的法律框架存在明显的空白，难以有效应对非法代孕的隐匿性、新兴技术的挑战以及可能出现的各种法律纠纷。因此，对代孕问题的审慎讨论，以及在严格禁止的原则下，如何逐步完善相关法律和监管体系，保障相关人员（尤其是代孕婴儿）的基本权益，是未来需要深入研究和解决的课题。

网友意见

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代孕弃养的问题首先不是什么道德法律的问题，首先是所有制的问题，“罪恶的”从来不是买卖，而是阶级制度。

（当然，我这是纯粹为了和道德主义者在一个水平线讨论才被迫使用道德判断，实际上我根本不想用“罪恶”这种词来形容任何事情）

许多年来经济学家一直讨论器官买卖的合法性，虽然代孕只是一种“出租”而不是买卖，但我们不妨先从器官买卖入手探讨吧。

从科学上讲，对大多数人而言一个健康的肾脏就足够了，另外一个肾脏的作用不过是备份。而现实中某些不幸的患者连一个健康的肾脏都没有，各国医院肾脏紧缺的现象迟迟没有得到缓解。

保守的道德主义者们寄希望于人的道德水平来主动捐献肾脏，而现实是所有寄希望于靠道德来解决资源稀缺问题的理论都必然会走向破产。迄今为止靠着大公无私的人捐出的肾脏远远不能满足需求，在米国霓虹等国，患者的肾脏主要依靠亲属捐献，但亲属的肾脏也不一定能匹配，亲属的情况也不一定适合捐献，这导致许多患者等着肾源在痛苦中苟延残喘。

只需要百度一下，你就会发现一大堆等着肾源的痛苦患者：

于是经济学家们就提出器官买卖论，大致意思就是你不给点钱怎么会有人愿意捐出自己的肾呢？只要建立起器官市场，缺肾的人便可以买到肾，缺钱的人便可以得到钱，再说，人这个物种本来就有一个肾是备份，少一个肾问题也不太大。

这种理论，如果孤立地来看，显然是非常正确的。尽管我也认为器官交易在当前的中国行不通，目前还并不能开放，但这不是因为器官交易本身的问题，而是因为阶级和所有制的问题，器官交易在未来必定会向前发展。这一话题我们留在下一部分，比起讨论经济学理论来说，不妨先来解构道德主义者的逻辑。

在当代社会，道德主义者尽管解决不了许多问题，但在阻止别人解决问题上则大有作为，针对器官买卖的问题，道德主义者有以下逻辑：

1:把人的器官当成商品来买卖，是不义的，自由如果不加限制，一定会构成强者对弱者的剥削。

2:虽然一个肾也能维持生活，但卖了肾的人毕竟少了一个肾，一个肾坏掉的概率毕竟大于两个肾同时坏掉的概率，因此对卖肾的人的健康不利。

3:xxx小伙子卖了肾，结果有后遗症呀，也没搞到几个钱呀blabla。

如果我们细细分析，会发现保守的道德主义者所根本就不是反对什么不公正的交易（即剥削），而是反对一切交易，如果科学技术的发展与他们的伦理矛盾，那么错的一定是技术。本质上他们是没有建立起唯物主义的世界观，还在以人的道德意识来理解物质技术，而不是以物质技术来审视道德。我们不妨逐条反驳道德主义者的逻辑：

1:996的打工人无时无刻不在出卖自己的生命，无时无刻不在牺牲自己的健康，无时无刻不在被剥削，因为他们被剥削，难道这能说明生产，分工和交换都是“不义的”？这也许能说明了雇佣制度是“不义的”，但我并没有见到几个道德主义者站出来反对雇佣制度。

2:如果一个高度发达的肾脏市场被建立了起来，那么尽管卖掉一个肾会增加健康风险，但即便卖肾者的剩下的那个肾出了问题，他也可以在发达的市场上再买来一个肾来轻易解决这个问题。而如果没有一个发达的器官市场，肾病患者难以解决肾源不足的问题。

3:当前市场交易并不公平，因此xxx小伙才会被坑，我们也承认不公平的黑市交易在当今社会普遍存在，这正是本文所要谈论的重点——所有制的问题。但不能因为有黑市，就把市场给永远封杀掉。

如果我们看一看代孕的问题，和器官买卖也是类似的，有些夫妇想要孩子但生不出来，有些夫妇能生出来但是却不想再养了，若干成代孕生意，岂不皆大欢喜？

真正的问题在于当前代孕技术并不是主要被那些想要生孩子却生不出来的人所使用，而是被不想十月怀胎的权贵们所使用。但这只是说明了社会阶级固化，贫富差距悬殊的问题，而不是说明了代孕这件事本身是邪恶的，正如我在开头所言，罪恶的是当前的阶级制度，而不是买卖。

还是那几句话：占这个社会成员的绝大多数的打工人，无论男女，无时无刻不在出租的自己大脑和肌肉。打工人的大脑和肌肉无时无刻不被当作商品来交易，而“道德主义者们”都不对雇佣生产制度表示反对，却对女性子宫的出租表示坚决地反对并纷纷发言，难道他们对女性的子宫的关注程度超越了打工人的大脑？

所以伦理道德归根结底只是生产技术的上层建筑，一旦用来批判技术，就会漏洞百出。为什么我们不能开发器官交易和代孕？这绝不是因为什么“生命无价”的腐朽之言，而是因为当前市场本身是畸形的，是被资本主义所扭曲的，在当前市场上的买卖很难做到等价交换，肯定是不公的，所以暂时关闭一些商品的交易。

为什么zs会弃养她的孩子？因为对zs来说，来钱太容易，而对她的代孕妈妈来说，挣钱太难，因此，这个成交价是不公平的。设想，如果请人代孕的人需要支付和十月怀胎同样的，甚至在这之上的劳动和精力才能找到一个人为她代孕，那么她还会弃养她的孩子吗？她多半会和一个普通母亲一样爱她的孩子，如果她是因为自己身体的缺陷而选择代孕，并支付了在十月怀胎之上的劳动，说不定母爱还会更多一些。然而现实是权贵们可以不付出任何劳动就榨取到天量的钱财，因此代孕所生的孩子就有更高几率被弃养。孩子被弃养是代孕技术的问题吗？这根本不是代孕本身的问题，这根本就只是个所有制问题。

在几年前iphone刚出来的时候，一名小伙卖肾来买iphone，最终他只拿到了两万元，而黑市中间商却拿到了接近20万，这就是一种剥削。让黑市这么赚钱，一个卖肾者卖掉肾只能拿两万，而他的剩下的那个肾一旦坏了，他却要用二十多万来买一个肾，如果在这种情况下贸然放开市场，卖肾者很有可能得不偿失。而如果这名小伙稍微有一点资产，显然他绝不会愿意以一个贱价卖掉自己的肾。生存发展都成问题，急需用钱的贫民们绝不会有市场上的议价权，如果一个社会有大量的这种贫民，那么开放器官交易就会让布尔乔亚借机剥削，对贫困人口的健康造成威胁，而在一个人人都比较充裕的社会，交易自然也会变得公平得多。目前我国贫富差距悬殊，不能做到公平的情况下，选择暂时关闭一些交易也是很合理的。

目前对器官交易和代孕的禁止绝不代表器官和代孕市场本身是“邪恶的”，不需要发展。归根结底，只是因为更根本的所有制问题没有解决，我们才应当选择暂缓这些市场的发展，一旦所有制问题被解决，器官买卖和代孕市场就必将建立，届时器官买卖和代孕也将被用来照顾各种患者，而不是被用来为某些阶级牟取超额利润。至于法律和道德，不过是随着技术进步和经济基础随时调整的上层建筑罢了。
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知乎上一批保守派借郑爽代孕事件玩命抨击代孕的舆论浪潮，我是不以为然的。

比如十月怀胎才会爱孩子，女性变成子宫变成商品，都在逻辑上立不住。比如父亲没有经历过怀孕就不爱孩子了？父亲因为工作原因无法照顾孕妻，就对孩子没有感情了？至于什么女性变成子宫变成商品也没谱，如果担心这个问题，禁止商业代孕，放开志愿代孕就解决了，岂不是比现在的地下代孕更容易监管？再进一步，就算担心存在压力下变相的"志愿"，也还可以通过背景调查和更复杂的手续来加以规范。问题再多，解决方法总是会有。

有些人的道德批判建立在“世界上不可能有人愿意当代孕者”，这本身就是错误的立足点。实际上，一些代孕合法的发达国家对代孕行为是有一整套完整的法律法规和配套措施解决负面问题的。比如不允许商业代孕，只允许志愿代孕。或者只允许代孕作为不孕不育夫妇得以生育的医疗选择。或者只允许亲属代孕以避免出现"假志愿"的情况。志愿代孕中代孕者往往就出于友情、亲情、利他主义同意代孕。那些获得帮助的夫妇更能体会孩子的难得，难道不爱孩子吗？

何况代孕父母对孩子没有感情的案例还能比得上我们听说的亲生父母对孩子狠毒的案例多吗？

郑爽的行为和言论只是郑爽这个人的问题，甚至其前夫不一定有类似问题，乘机一棍子把代孕打倒批臭弊大于利。

另外，所有技术都不具有善恶的属性，只有使用技术的人有善恶。国外合法代孕也有很多在道德上完全正面的例子，将代孕在道德上简单地打倒和污名化是不可取的，动不动说代孕灭绝人性也站不住脚。比如南风窗写的那篇直接从人的立场否定代孕，洋洋洒洒却连逻辑都构建不起来，虽然13年以后南风窗的水平就一落千丈，但写出这种东西还是令人唏嘘不已。

而且说句大家不爱听的，代孕需求在中国的未来社会只会越来越大。高竞争环境下，年轻人的生育成本在增高，生育意愿在降低，生育率在降低，生育年龄在升高，生育障碍发生的概率也在升高。

随着城市人口扩大，收入水平提高，竞争压力加剧，高龄夫妇和不孕不育夫妇对养育后代的需求以及国家、社会对于人口增长的需求都指向需要适当放开包括代孕在内的各种生殖技术的应用。这个是不以任何保守人士的好恶为转移的客观现实。

这个现实也不是立个法一禁了之可以改变的。

就算郑爽事件以后中国加大禁止代孕的力度，再加码立法禁止。相信未来有一天允许医疗目的的志愿代孕也还是会发生。就算今天的舆论接受不了，十年二十年甚至更久以后舆论还是会逐渐接受这个现实。

我个人认为医疗目的的非商业代孕合法化是迟早要做的事，立法严格规范远比一刀切造成无监管的地下代孕猖獗强。

———————————

另外就是知乎上这两年有一个很蠢的现象，总结起来就是两条：

1）把人作为一种生物在进化中得以存续至今的固有的逐利性甩锅给资本，说成是“资本对人性的异化”。弄的好像人一出生天生自带圣人光环预装道德而不会盲目逐利一样。权力腐败怪资本，商人贪婪怪资本，学者造假怪资本。其实资本只是人性发挥作用的途径而已。人之初，性本逐利。

2）对人的逐利性不敢面对，总是采取消极对抗思维，什么事儿都一禁了之，而不是积极引导。人性消灭不掉，堵是堵不住的，只能去积极塑造和驯服它。现在知乎上很多人就只会喷，喷资本，喷主义，批判得带劲，其实除了忽悠一群人点赞加上显得自己脑子简单等于什么也没说。“存天理、灭人欲”这一套历史上多少牛逼人证明走不通，还差你们再搞一遍吗？

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