如何看待连云港「药神案」二审宣判：罪名变更为非法经营罪 ？
案情回顾与二审宣判的“变奏”
首先，我们得回顾一下这个案件的由来。这位主人公，为了给患有罕见病的亲人寻求救命药，辗转多地，甚至通过跨国渠道购入当时在国内尚未获批上市的仿制药。这中间涉及的药品，虽然在国外是被批准使用的，但在国内，却因为没有合法的上市许可，其销售行为触碰了法律的红线。
一审法院最初以“销售假药罪”判处了他。这个罪名，很多人会感到困惑，因为他销售的药物并非“假”的，而是从合法渠道购入、确有疗效的仿制药。将有效的药物定性为“假药”，似乎与常理和公众对于“假药”的认知存在偏差。
而二审法院将罪名变更为“非法经营罪”，这是一个关键性的调整。非法经营罪的构成要件，更多地指向了“违反国家规定，扰乱市场秩序”的行为。在这个案件中，被告人跨国购药、销售的行为，确实违反了国家关于药品进口、销售的各项管理规定，扰乱了药品市场的正常秩序。从法律适用上来看，这个罪名似乎更能契合其行为的性质。
罪名变更的深层考量
为什么会出现这样的罪名变更？这背后透露出多方面的考量：
法律的精确适用与演进： 法律的生命力在于其解释和适用。随着社会发展和新情况的出现，对原有法律条文的理解和应用也会不断深化。在“药神案”中，将有效的仿制药定性为“假药”，在很多人的理解中存在“罪名不当”的疑虑。而“非法经营罪”的适用，则更侧重于行为对市场秩序的侵犯，避免了将救命药简单污名化。这反映了司法在平衡法律条文与社会现实之间，不断寻求更精确和公正的适用的努力。
刑事政策的调整与人道主义关怀： “药神案”之所以引起如此大的社会关注，根源在于它触及了“生命权”和“药品可及性”这两个核心问题。在我国许多罕见病患者面临无药可医、有药也用不起的困境时，个人为了救助亲人而冒法律风险的行为，引发了公众的同情和对现有药品管理制度的反思。二审法院将罪名由“销售假药罪”变更为“非法经营罪”，并在量刑上体现了“酌情从轻”的原则，某种程度上也回应了社会对于人道主义关怀和刑事政策适度调整的呼声。这并非是对法律的“软化”，而是对法律精神更深层次的理解和实践。
“药品可及性”的社会议题： 这个案件不仅仅是一个个案，它暴露了我国在罕见病用药、仿制药引进等方面的制度性问题。在很多国家已经广泛使用的、疗效得到验证的仿制药，由于审批流程漫长或未纳入医保等原因，导致国内患者难以获得。被告人的行为，正是这种制度困境下的“无奈之举”。二审将罪名变更为非法经营罪，一定程度上也是对这一社会议题的间接回应，为后续的药品政策改革留下了空间。它可能预示着，在保障公民生命健康权的前提下，国家在药品管理和引进方面，会更加注重效率和可及性。
对“非法经营罪”的理解与争议
将罪名变更为“非法经营罪”，固然比“销售假药罪”更能贴合行为本身，但也并非没有争议。
打击面与“寻租空间”： 非法经营罪的条文相对宽泛，如果把握不当，可能会过于宽泛地界定“扰乱市场秩序”，从而压制正常的市场创新和个体行为。一些人担心，在特定领域，尤其是涉及民生和创新领域的“灰色地带”，可能会因此产生“寻租空间”或过度执法。
法律解释的精细化需求： “非法经营罪”的构成要件，尤其是“违反国家规定”的具体指向，需要法律有更清晰的解释和界定。对于购买境外药品自用或少量分享的行为，是否一律构成非法经营，需要有更细致的区分。这次的判决，也让大家开始关注，个人行为与大规模商业经营行为之间，法律界限在哪里？
事件的影响与启示
连云港“药神案”二审的判决，无论从哪个角度看，都具有里程碑式的意义。
对司法实践的影响： 它为今后类似案件的审理提供了一个重要的参考和导向。司法机关在处理涉及民生、救命药的案件时，会更加审慎地考量罪名适用，并在罪与非罪、此罪与彼罪之间，寻求更符合社会期待和人道主义精神的平衡。
对药品管理制度的推动： 这个案件无疑加速了我国在罕见病用药、临床急需境外药品引进等方面的改革进程。国家卫健委等部门也在后续出台了相关政策，如加速境外新药审批、将更多罕见病用药纳入医保等，这些都与“药神案”所引发的社会讨论息息相关。
公众对法律的认知深化： 法律并非铁板一块，其解释和适用会随着时代发展而演进。公众通过这个案件，不仅对“假药”有了更清晰的认知，也开始理解法律的复杂性和人道主义在法律适用中的重要性。同时，也认识到，即使是出于善意，触碰法律红线仍需承担相应的法律后果，但法律也会在一定范围内给予理解和宽容。
总而言之，连云港“药神案”二审将罪名变更为“非法经营罪”，是司法在法律适用、人道主义关怀和社会责任之间进行权衡的体现。这起案件以一种戏剧性的方式，让公众看到了法律的严肃与温度，也推动了国家在药品管理和生命健康保障方面的进步。它是一个警示，也是一个契机，提醒我们在追求法治的同时，更要关注民生，让法律的公正与社会的进步相辅相成。
网友意见
一、为什么以前定销售假药罪，现在不定？
我觉得还是有必要再重新说明一下。
我国《刑法》中规定的销售假药罪里面，“假药”的定义由《药品管理法》决定。相应的，是不是销售假药罪，也是由《药品管理法》来决定。
而在2019年8月26日通过、12月1日开始施行的新修订的《中华人民共和国药品管理法》中，重新定义了“假药”和“劣药”：
从前后对比就可以很明显地看出来，在我国没有经过批准上市的外国进口药，根据旧法，按“假药”论处；但根据新法，不再属于“假药”。
相应的，销售这种有真实药效的药，在新的《药品管理法》实施之前，属于销售假药罪；在之后，因为法律发生变化，不再成立销售假药罪。
所以注意一下这个时间点：
2019年5月22日，该案在连云港市中级人民法院二审开庭，法庭宣布择日宣判。
2019年12月5日，连云港“药神”案余下的6名在押被告人被取保候审，返回各地居住地。
这个案件二审开庭已经是一年前，但是一直拖到了新的《药品管理法》实施，说明法院方还是很重视这个案件的处理结果。
在新《药品管理法》修订实施之前，一审法院定为销售假药罪符合当时的法律规定，二审法院也是在修订之前就开完庭了，如果不近人情一些，也完全可以赶在8月26日之前就直接维持原判的罪名。如果被告人（上诉人）有意见只能去申诉，但是申诉是按审判时的法律来审查的，哪怕《药品管理法》已经修订，也不会再重新改变判决。
但是二审法院硬是熬到了《药品管理法》修订之后，才根据新的法律重新作出对被告人（上诉人）更有利的判决，这一点还是很人性化和体恤被告人的。
二、为什么可以成立非法经营罪？
《药品管理法》是对药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动等的规制，其中就规定了药品的经营要取得特许资格。而未经许可经营药品，那当然就是非法经营罪了。
2014年两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条中，就规定“违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”
同一法条还规定了，“情节严重”是非法经营数额在十万元以上或违法所得数额五万元以上。
所以，出境旅游时帮人带点药，问题不大，现在也不会再当作销售假药罪处罚。
但是把代购当作生意，涉及的药品价值累计超过10万元，或者获利超过5万元，那仍然成立非法经营罪；货值金额超过50万元，属“情节特别严重”，法定刑为5年以上有期徒刑。
在这个案件中，销售金额达到350万元，完全符合非法经营罪的“情节特别严重”的标准，二审法院仅在法定刑最低下限改判有期徒刑5年，也已经非常克制了。
三、如果法律继续修改，有没有无罪可能？
既然《药品管理法》可以修改“假药”的定义，那如果有一天它继续放开“特许经营”，允许所有人都经营，那有没有可能连非法经营罪都够不上？
虽然放开药品特许经营的可能性不大，但如果真的放开，从境外代购药品也不大可能无罪。随随便便就放开一门赚钱的生意可不是《刑法》的风格，仍然可能涉嫌其他犯罪。
1、走私犯罪
涉嫌走私犯罪是一切跨境代购行为都可能涉及的刑事风险，并不因《药品管理法》的修订而减弱。
外国药品未经批准，不得进口，出入境的代购也只能是作为个人的随身用药，但是这些药品实际上是在境内销售，这属于不如实申报，本质上就是走私行为。累计达到一定数额，也仍然成立走私普通物品罪。
2、走私、贩卖、运输毒品罪
这个案件涉及的抗癌药并不是毒品，但是我国法律将一些精神药品、麻醉药品同时也认定毒品。
因此，从境外代购这些特殊用途的精神、麻醉药物，还可能涉嫌毒品犯罪——走私、贩卖、运输毒品罪。
非法经营罪和走私罪都只是打击以代购为业的人群，毒品犯罪的打击面却更广，哪怕是零星、偶尔的代购行为，无论数量，无论是否牟利，只要有相应的行为，一概成立走私、贩卖、运输毒品罪。
总而言之，买药有风险，代购须谨慎。毕竟，你也无法确定那个让你从境外帮买止咳水的人，是真的咳嗽还是因为喝药上瘾。
四、林永祥是否可能获得国家赔偿？
在新闻中提及：
此前，林永祥已经在连云港市看守所羁押了5年5个月5天，超出了二审判决5年的刑期。林永祥对界面新闻表示，他接下来会申请国家赔偿。
即林永祥的羁押日期已经超出判决的刑期，他希望对超出部分的羁押日期申请国家赔偿。
但是在我们看来，获赔的可能性不大。
首先，我国《国家赔偿法》对刑事赔偿的原则是“无罪羁押赔偿”，意思是判决前被羁押的时间，只有最终完全无罪才支持赔偿。
其次，《国家赔偿法》第17条所列举的赔偿范围中，并不包括“刑期少于羁押期限”。
第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；
（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
最后，最高人民法院2011年4月15日在答复广西壮族自治区高级人民法院的（2011）赔他字第3号《关于二审将一审数罪中的部分罪名撤销后被告人被羁押的期间超过刑期的情形是否属于国家赔偿范围的答复》中作出如下答复：
“你院二审判决将一审判决认定故意杀人罪予以撤销后，赔偿请求人被羁押的期限超出判决确定的刑期，属于在整个刑事追诉活动中，人民法院作出生效裁判之前对犯罪嫌疑人的羁押，是司法机关根据刑事诉讼法的规定保障刑事诉讼程序顺利进行的程序措施，既不属于国家赔偿法规定的‘对没有犯罪事实的人错误逮捕’，也不属于再审改判无罪，或者数罪中个罪改判无罪且原判刑罚已经执行的情形。依照国家赔偿法规定的无罪羁押赔偿原则，赔偿请求人就此申请国家赔偿没有法律依据。”
从这些法律规定和立法意图来看，判决前的羁押期仅仅是强制措施，就像每当购物节来到时，各电商平台发放的现金券，购物能折抵，但多了不退现金。
同理，如果判决有罪，之前被羁押的时间可以用于折抵刑期，不够的话继续服刑，但哪怕超出判决的刑期也不会再退钱（国家赔偿）。
综上，如果你发现一样东西很可能赚钱，那一定要提高警惕：通常这种时候，你就离刑事犯罪的嫌疑人或者被害人不远了。
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