法学理论和法律实务之间有多大的差距？ 第1页

差距很大，比如有个民事法官就跟我说她审案子不管审限

法学理论是法律实务的基础，法律实务则是法学理论的归宿。

两者之间存在差距毋庸置疑，然而若说起来，两者皆为服务于问题的解决。

假设我们提出一个问题：

• 未取得房产证的房屋买卖合同法律效力如何？

「理论」：如果仅仅以法学理论出发，签订房屋买卖合同行为属于债权行为，不是物权行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定为合同有效。

「实务」：检索到的法律法规是怎么样的？是否有指导性案例，支持案例？

接下来，我们来结合法学理论和法律实务复现这个问题的思维过程：

笔者按：在实务中对该问题的检索过程将是「案例检索优先，法律检索次之，理论支撑再次」的模式，以下仅为演示，故从日常惯用的分析方法角度切入。

切记，笔者在实务中的检索过程并不完全是这样的，以下仅供参考。

1.对「未取得房产证的房屋买卖合同法律效力」进行理论上的分析：

适用理论：物权、债权相应理论

标的物：未取得房产证的房屋——无登记权属证书意味着啥？

分析过程：签订房屋买卖合同行为属于债权行为，不是物权行为，如果符合合同的成立要件，就应当认定为合同有效——那么合同成立要件是啥？

• 当事人合同行为能力
• 当事人的意思表示真实
• 合同不违反法律或者社会公共利益

以上是「脑海中浮现的法学理论知识，无需外界检索」

2.从上一步理论上的分析进入实务的过程：

适用合同法，故开启检索「法律条文」：

笔者按：法律实务中更倾向于案例检索优先，法律检索次之，理论支撑再次的顺序。

《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

有效信息：违反法律、行政法规的强制性规定，房屋买卖合同无效。

「需要确认」进一步检索有关房屋买卖合同的法律、行政法规的强制性规定：

《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条 下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

有效信息：根据《城市房地产法管理法》的规定，未领取房产证书的房屋不得转让。

注意，这里直接考验知识更新迭代的学习水平，进一步思考：《合同法》第五十二条说违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效——引申出另一问题：《城市房地产法管理法》是不是强制性规定？

虽然《城市房地产法管理法》是强制性规定没错，不过这个是个非常因崔斯汀的问题，以至于崔建远教授在2004年第3期《法学研究》里发出了黑人问号——当时很多法官依据《城市房地产法管理法》直接判决未取得房产证的房屋买卖合同无效是不是过于粗暴？

嗯，实践中的难题倒逼实务和理论发展，于是这个问题有了突破：

2007年，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议中指出：“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”

当然时至今日，相关司法解释不断更新，所以我们进一步做法律检索：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

同时，

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
第十五条 ······违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力 。

于是我国民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识：

强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。

回归原问题：未取得房产证的房屋买卖合同法律效力如何？

下面展开分析：

• 关键点：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定了“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。「强制性规定」
• 转折：强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。「对强制性规定的区分」
• 分析：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》——《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上应属于管理型强制性规定，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。另由于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条，违反管理性强制规定，合同未必无效。「循序渐进的分析」

故而经过以上分析，很容易得出结论：

房屋买卖双方就尚未取得房屋产权证书的房屋签订房屋买卖合同的，该合同并不当然无效。

笔者按：此类案件需要具体问题具体分析。

注意在实务中可能会出现某些律师 or 法官直接将《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项当成强制性规定不做区分的情况，他们于是简单的认为未取得房产证的房屋买卖合同无效。

当然，实际上在法律实务中，不同律师、法官或者法务运用理论水平的不同，对于问题的解决程度也就有所不同。

——其实这也就可以诠释 15 年在律所听老板念叨过的一句话（私以为有理，与诸君共享）：

法律实务没有满分，有的只是下一次做的更出色！