英美法系除制定法外，正式的法律渊源有哪些呢？？ 第1页

个人觉得，题目中“正式的法律渊源”表述可以进一步划分成两个大类：

一是“有拘束力的法律渊源”（Binding Authority）, 法官必须遵循。对这一部分“法律”，法官可以结合具体法律事实加以运用，但不可以作出与其相抵触的解释；

二是“有说服力的法律渊源”（Persuasive Authority），可供法官在说理过程中用以支持判决结果，可以被法官用于解释个案中的法律问题，当不同的“有说服力的法律渊源”彼此存在矛盾时，一般情况下法官可以自由选择采取何种观点。

--

本回答主要介绍美国法律体系中最为重要的法律渊源：判例

在州法院系统中，上级法院的判例对于下级法院来说，是“有拘束力的法律渊源”。如果明尼苏达州最高法院认为，西红柿属于一种蔬菜，那么明尼苏达州上诉法院和明州各个郡的初审法院，在审理与出口报关或者食品安全监管相关的案件时，就不能将西红柿认定为一种水果。

但明尼苏达州的判例，就管不到其他州了。假如一名加州居民，因为宗教信仰的原因不能吃蔬菜，于是买了一盒“不含蔬菜”的pizza，结果里面有西红柿，此人因此起诉生产商。加州法院法官哪怕看到了明州最高法院的判例，也不必然需要遵循。毕竟这是个联邦制的国家，明州的剑斩不了加州的官。但法官的确可以借鉴学习明州法院在判决中进行论证到依据，在判决书中加以引用，给自己的判决撑腰，这就叫做“有说服力的法律渊源”。

在联邦法院系统也存在类似的层级关系，但问题略微复杂一些，涉及到一个案子为什么进入联邦法院。

联邦法院的案子分两大类，一是涉及联邦法律问题，例如宪法问题（近期热门的如言论自由，平权，堕胎等），以及适用联邦法律的其他情形（如版权，移民管理等）；另一类是所谓的“diversity case”，指这个案子本来应该州法院管，但因为诉讼双方来自不同的州，为了避免法院护短，所以拿到相对中立的联邦法院打。

在第二类diversity case中，联邦法院其实沿用的是各州法院判例，和我们之前讨论各州法院系统的情况类似。而在第一类问题中，联邦地区法院（一审法院）要遵循各自巡回区上诉法院的判例。

美国有13个巡回区，各有各的势力范围。在一个巡回区中，该区联邦上诉法院的判例，对于同一巡回区的联邦地区法院来说就是“有拘束力的法律渊源”。例如，第九巡回区上诉法院认为西红柿是蔬菜，那么位于加州，俄勒冈州和内华达州的联邦地区法院，都得认为这是蔬菜。但是，第九巡回区的判例，出了自己的势力范围就不顶用了，例如对于纽约州的联邦法院来说，西红柿就未必是蔬菜。

那么，不同巡回区的联邦上诉法院打架怎么办？这个现象其实很普遍，叫做“Circuit Split”，直译过来就是“巡回区的分裂”。面对这种分裂，联邦最高法院可以一锤定音，统一各个巡回区的裁判标准。联邦最高法院的判例，实打实具有“最高”的地位，不仅可以管住联邦和州法院系统里面的所有其他法院，而且发起疯来连自己都打 -- 对于联邦最高法院来说，自己之前写下的判例也只不过是“有说服力的法律渊源”，不需要遵循，可以推翻。

--

除了判例之外，联邦和各州立法部门颁布的成文法律（譬如我经常挂在嘴边的，明尼苏达州的“大明律”）也是重要的法律渊源。在适用成文法律的时候，需要用判例来加以解释。

举个我在模拟法庭中接触过的例子。美国《外贸反垄断改进法案》（Foreign Trade Antitrust Improvements Act）中，有条文规定：本法案适用于对于美国有"直接，显著，可以合理预期“（direct, substantial, and reasonably foreseeable）影响的商贸行为。但什么才叫"直接，显著，可以合理预期“呢？是一定要牵扯到美国本土，还是只需要在国际市场上对美国企业造成冲击就能满足该条要求？这就需要法院结合相关判例，作出广义或者狭义的解释·。

和判例相同，法律条文也有势力范围的局限，有的领域宪法授权国会立法，那么国会制定的法律就高于各州与之相抵触的法律，这个过程叫做“preemption”；而在各州有排他的立法权的领域，联邦法律就不能加以干涉，例如所谓的“dormant commerce clause"就给各州画下了联邦不得涉足的一亩三分地。各类成文法在自己的适用范围内具有拘束力，这正是联邦制的集中体现。

--

除了判例和成文法之外，还有类型非常广泛的其他法律渊源，它们都属于“有说服力的法律渊源”。例如，国会在立法时期的会议记录可被用于解释法律背后的立法目的，法学期刊论文（Law review
article)可被用于解释存在争议的概念，行业内的习惯和术语经常被用来指引合同纠纷案件的判决等。甚至连文学作品和宗教典籍都可能成为法律的渊源。例如，在Muscarello v. United States一案中，法官为了说明把枪放在车里也属于“持”（carry）枪，还特意翻开了《圣经》，从中寻找依据：Two King 9：28写道， ”his servants carried him in a chariot to Jerusalem" , "他的仆人们用战车将他carry到了耶路撒冷“。 你看，圣经里面都说了，用车载着也可以称之为“carry”嘛！

--

最后，英美法律中的法律渊源虽然来源多样，但只要区分了谁是“有拘束力”，谁是“一般说服力”，就能很快地判断出谁是真正的爸爸。

记住，联邦最高法院永远是爸爸。