营利性是否是侵犯肖像权的必要条件？ 第1页

是。

谈一下在纸上的法以及实践中的法是怎么看待这个问题的吧。

一、纸上的法

《民法通则》第100条

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

《民通意见》第139条

以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

制定法的规定，无疑均将“以营利为目的”作为构成要件之一。

二、活法

先来看一个广东的案例，明确将之作为构成要件。 广东高院（2014）粤高法民一申字第1020号民事裁定书：

即便此两张照片是尹耀和未经范祖明同意的情况下拍摄的，其行为亦不构成侵犯范祖明的肖像权，因尹耀和并无实施以营利为目的，使用此两张照片的行为”。肯定“以营利为目的”系构成要件。

上海徐汇法院（2015）徐民一（民）初字第7380号民事判决认为：

自然人享有肖像权。肖像权是自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。侵害肖像权必须符合四个构成要件：有肖像使用行为、使用未经肖像权人同意、以营利为目的和无阻却违法的事由。

既然最高票答案谈到了四川成都的法官，我也检索了一下成都的判例，比如：
四川成都中院（2013）成民初字第1680号民事判决认为：

西婵整形美容公司以营利为目的，在未经林心如同意的情况下，擅自在网站上使用林心如的照片作为配图，符合侵犯肖像权的法律特征，侵犯了原告的肖像权。

是将之作为一个构成要件的。

孤证不足采信，又去看了其他的成都判例，在裁判依据部分引用的也是“《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十条第一款”，并未涉及最高院1990年的函。

函的内容如下：

最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函
　　上海市高级人民法院：
　　你院（９０）沪高民他字第４号关于“上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的请示”收悉。
　　经研究认为：上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。以上意见，供参考。

当然，如有小伙伴搜索到了相反的案例，可以任何方式告知我，多谢。

另提供最高票答案在豆瓣的原文链接：https://m.douban.com/note/164847241/

我看了原文，深切的明白承办法官的说理，也了解何法官以多种解释方法进行的分析，但此判决并不足以颠覆民法通则的规定以及全国各级各地法院的裁决尺度。

更正：感谢几位老师的指正，此回答是几年前本科期间写的，当时第三点形式逻辑部分存在错误，没有及时进行更正，给读者造成误导，实在抱歉。

谢邀，先给结论：以营利为目的不是侵犯肖像权的构成要件。除了依法正当使用肖像行为，凡是未经公民本人同意许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的，应当认定为侵犯肖像权的行为。

肖像权作为一种具体的人格权，是人与生俱来的固有权、专属权，是人之所以作为人而存在的必备权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利，包括制作专有权、使用专有权、利益维护权。

营利性是否是侵犯肖像权的构成要件，是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解。民法通则第一百条，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。目前无论在学界还是在实务界，都有人主张营利目的是侵害肖像权的构成要件。持此种观点者认为，该条内容可以换一种句式来表述，即“公民未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像”。由此，第一百条实际上明确了营利目的是区别合理使用与不合理使用的界限，是侵害肖像权的构成要件之一。

应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。

第一，从立法体系和规范性质来看。大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范、强制性规范与禁止性规范。民法为规定私权之法，其对权利的规定又可分为权利属性规范和侵权构成规范。从民法通则第一百条中得出营利目的是侵害肖像权构成要件的结论，其前提是认为该条规定系侵权要件的构成规范。民法通则的立法体系，民事权利与民事责任分章规定，而第一百条列于民事权利一章，并未出现在民事责任部分之中。按照大陆法系成文法的立法传统与立法技术，置于民事权利一章之中，则其意图在于明确其权利的正当性。于此而论，该条规定应属权利属性规范，称其为侵权构成规范实属牵强。

第二，从立法目的来看。该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句“公民享有肖像权”属于权利性规范。第二个层次为“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句是首句含义的必然体现和逻辑结果，同时对首句内容进一步予以明确和补充，其目的仍在于界定肖像权的法律属性和权利主体，明确肖像权的合法使用。

第三，从形式逻辑来看。必须指出，即使对该条不进行体系解释和目的解释，认为第一百条规定可以转换为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像权”的理解仍然超出了条文规定的本身含义，在逻辑上是不能成立的。首句“公民享有肖像权”，第二句“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句实际上包括了条件要素A：“经本人同意”，结论要素B：“可以营利为目的使用公民肖像”。由此，该句命题可以表述为：“非A，则非B”，这个命题属于否命题形式。经过双重否定，该否命题还原为其原命题，即“若A，则B”，其意为“经本人同意，得以营利为目的使用公民肖像”，此句含义与条文句式含义完全相同，实无二致。相反，如果将该条理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民肖像”，条件要素未变，而结论要素已经从原来的B改变为C（可以非营利为目的使用公民肖像），故该命题可以表述为“非A，则C”，如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。

第四，从比较解释来看。现代民法，并无可以不经同意而以非营利为目的使用他人肖像之规定。早期民法，如法国民法典、德国民法典、日本民法典，受制于当时社会条件，皆未直接确认肖像权为自然人的民事权利。但在其施行中，法官均通过扩大解释、目的解释等手段，明确肖像权为具体人格权而应当予以保护。进入20世纪后，一些国家的民法典对此作了进一步明确，如埃及民法典第27条、29条，越南民法典第31条，均莫不如是。

第五，从学理解释来看。尽管不无争议，但学者主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件。另外，在学者拟议的中国民法典建议稿中，对此问题的界定也十分明确。

第六，最高人民法院（1990）民他字第28号复函批示特别强调：“未经肖像权人同意，不得使用其肖像”。该复函对法律解释方法给予了高度的重视，不是简单地依照条文的字面意思来解释法律条文的真实含义，而是遵循立法本意，明确的将营利目的从认定侵犯肖像权的构成中予以排除。实务中法院一般都将是否营利认定为是否侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素，而并不是作为侵犯肖像权的构成要件。

即使再完备的法律也不能幸免漏洞的存在。法律漏洞有两种，一是法律欠缺规定，二是规定不明确。之所以对民法通则第一百条存在解释争议，与该条规定存在立法技术缺陷及由此导致的法律漏洞不无关系。从立法技术上看，民法通则采用了民事权利与民事责任分列方式，但在民事权利一章中又规定了部分带有侵权责任构成要件性质的义务性、禁止性规范，使人难以明察立法者的真实意图和条文的具体含义。对本来清晰无疑的立法意图采取如“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像”的表述方式，不仅可能掩盖其本来面目，还极易导出“未经本人同意，得以非营利性使用公民的肖像”等诸如此类不无歧义的理解和解释，这种理解和解释实际上是违背语言规律和逻辑规律的。如果认定只要以非营利目的使用肖像就可以阻却违法，将在价值导向上产生严重偏颇。难以保护肖像权的人格尊严和精神利益。可能将肖像权保护引向人格商品化的歧途，如果要求营利性使用才是对肖像权的侵害，无疑等于说人格权可以商品化、市场化。客观上也难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为。

公民的肖像权受法律保护，无论以营利或非营利目的使用肖像，必须经肖像权人同意。凡是未经公民本人同意许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的，应当认定为侵犯肖像权的行为。

最后声明，本回答并非全是我个人的见解，而是参考了四川省成都市中级人民法院何良彬法官关于向剑波诉成都航天中学肖像权纠纷案的评析得出，何良彬法官对于这个问题论述的非常全面，我的能力根本达不到如此境界，故而将他的主要观点在此分享给大家，有兴趣深入研究者可以阅读原文，结合实际案例进行分析，更加全面深刻。

以上