如何看待最新发布的明确非法放贷定罪依据、量刑标准相关规定？「放高利贷入刑」对社会的实际影响有多大？ 第1页

看到这篇，我想补充一些观点。

一、整体上的评价，这是个非常不成熟的规定。

它只是一个原则性、纲领性的规定，不够细致，在一些具体问题的应用上仍然只能靠推测。除了上面那文章中提到的溯及力不明等，我还想到，

1、比如“违法所得”实际应该怎么计算？

出借的本金是10万，借款人已经归还了15万的利息，那计算“违法所得”是先扣除本金10万，剩余5万认定为“违法所得”，还是认为这15万都属于利息，所以都是“违法所得”？

2、比如下午有人在群里讨论过的，没有归还的本金，还要不要还？

仍然要保障放贷人的合法权益，还是认为这属于非法经营的“犯罪工具”一概没收？

3、比如利息的计算，是与民事法律保持一致，还是有另外计算的一套？

出借10万，但是给钱时就以中介费、手续费之类的名义扣下1万，实际给9万。按《意见》， 这1万也要计入利息来计算实际利率。但是以我贫瘠的法律知识，民事案件中，这1万是不属于利息的（我不确定）。这样一来，刑事中算出来的利率和民事肯定不同。

4、比如“恶势力”的认定。

《意见》中提出如果是黑恶势力实施的非法放贷，情节严重和情节特别严重的标准减半。“黑社会”是个严格的刑法概念，如何认定，有刑法第294条和很多司法解释加以规范。

但是，“恶势力”长期以来都只是个政治概念，只存在于刑事政策中，它不是个确切的刑法概念。哪怕它的相关规定也已经趋于完善，但是其认定标准仍然很模糊：

恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

这个定义里面的用语，主观色彩很浓，远不如黑社会性质组织的四大特征清晰，在认定时，自然也更容易受不同判断者的主观影响。

但是恶势力实施的非法放贷行为，处罚力度却与黑社会实施的相同，那明显也不合适。

所以总体上说，这是个完全没有考虑周全的规定。不能说不好，但是显然考虑得很不全面且仓促。

二、关于立法权限

任何法律都是先有原则，然后才慢慢补充完善的。所以不能因为《意见》规定得太简单就说它不好，因为新生事物都需要一个慢慢完善的过程。

但是非法放贷也好，恶势力的认定也好，都是个新的东西，并不是在原有《刑法》的基础上能找到相应的规定，这不是“司法解释”的权限可以确立的。

司法解释的权限应该只是对既有概念的内涵外延加以确认，而不是自己生造一个概念。

具体不谈了，知网可以写，知乎不能写。但是我要声明，我不是唱反调，我只是觉得这样不够严肃。

三、关于立法目的

现在还看不到这个《意见》的理解与适用，但是从这两年的刑事政策来看，重点还是要打击涉黑恶势力的犯罪。

但是，非法放贷行为所危害的是金融管理秩序，非法放贷所滋生的各种违法讨债，或者套路贷，才是危害社会的安宁。

这是两个完全不同的方向。

对于前者，我仍然认为需要容忍与看到民间借贷的资金在市场中流转对经济的促进作用，毕竟很多中小企业可能就是靠高利贷才没有因为一时的资金链断裂就死掉。

对于后者，为什么会有违法讨债呢？因为走法律途径执行不到钱啊。为什么执行不到钱？原因就不谈了，小管家很可爱的，而且今年已经基本解决执行难了。

记得有一次和某个朋友争论为什么卖淫不能合法化，除了在出卖身体是否有违伦理上无法达成一致外，我们达成一致是：卖淫与黑恶等其他犯罪密切相关，一旦允许合法化，需要很多相关的规定与配套政策等，很难有效管理。这是投入成本过高的经济账了，因此宁可不允许合法。

非法放贷也是一样。民间放贷行为必然是有利有弊，而且在改革开放、经济发展的这么多年，也确实有所建树，也确实养活了很多黑恶势力。

这是个容易滋生犯罪的温床，但因为它容易滋生犯罪，就把床给烧了，我是觉得太草率。

四、关于打击范围

在三的基础上，如果立法目的是打击这种放贷而危及金融管理秩序的行为，那没得说，它对经济有影响，是好是坏现在说啥也没用，但这个目的确实是打击一切非法放贷的行为。

但是，如果立法目的是打击滋生黑恶势力的非法放贷行为，那显然这就容易被滥用而扩大打击面。而且在实务中，最容易先被打击的，都是老实人啊。

关于这一点，保持观望吧。

估计再过两个月，最高院会出一个《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用，到时候才能更好的理解这个意见。所以此回答，如果和未来的理解与适用发生冲突了，一切以理解与适用为准。

目前来看，P2P、校园贷、分期贷、套路贷这些的危害性国家应该是越来越认识到了，金融监管将会进一步加强。2018年3月，全国人大代表厉莉等6名代表在2018年全国两会期间，建议刑法分则中增设"非法放贷罪"，稳定社会秩序。也是在这种背景下，相关的司法政策打击一茬接着一茬，从金融角度来看，我们没法评价这种现象是好还是坏，但是仿佛“一关就死，一放就乱”成为了金融行业的宿命，不知道在这种背景下，民间借贷将何去何从。

一、看到这个意见，我的第一感觉是以后办理“套路贷案件”，尤其是没有暴力手段的“套路贷案件”终于有了更加适合的罪名了。前两周，张明楷教授在人民法院报上发表了一篇文章《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，主要谈的就是当前司法实践中（或者更准确的说法是在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》出台后），诸多地方出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是套路贷概念。导致各地在处理校园贷、分期贷这些情况时，一旦认定某种行为属于“套路贷”，则直接得出该行为构成某种犯罪的结论。这种现象可以说非常的普遍，尤其是在校园贷案件中，几乎只要本金和合同签订不一致并且制造了虚假资金流水的情况就会被认定为套路贷，进而认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪，即便借贷双方对于合同的签订和资金流水的制造都是明知且自愿的。如某小额公司A和学生B签订了借款合同，借款10000，合同签订20000并且制造了相关流水，扣除手续费、利息、服务金等等3000元，实际到手7000元，一个月还款，则只需要还10000，过期不还，则会被催收。在很多地方的司法实践中，例子中的情况都会被认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪。原因就是该种情况，符合《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中列举的“制造资金走账流水等虚假给付事实”。又由于该意见规定了“实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚”。因此，上述例子中的情况会被定位诈骗罪。

但是仔细深究，其实这种情况根本不符合诈骗罪的犯罪构成，导致的结果就是罪行法定原则在一定程度上被架空了，不要说很多律师意见很大，就是法院的很多法官，也觉得很匪夷所思。之前我们庭内讨论的时候就说过，如果说一定要把套路贷、校园贷、分期贷这些纳入刑法规范去解决，那么必然只能走手段入罪的方式，具体的做法就是，如果催债使用了暴力手段，那么可以定非法拘禁、故意伤害甚至是敲诈勒索罪。如果使用了欺诈手段，那么就是诈骗罪。但是如果没有欺诈手段，没有暴力手段，甚至也没有虚假诉讼，这种情况怎么办？当时这个问题我们还纠结过，定非法经营罪吧，按照之前最高院对广东高院的批复不符合，想了一下确实是没有合适的罪名。而现在这个口子无疑被打开了，所以接下来，我估计在处理非暴力手段的套路贷案件中，非法经营罪会成为一种常用罪名。

二、从意见的内容来看，对于36%利率红线的设置，应该是援引自《民间借贷司法解释》“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”可以说此次意见和之前的解释保持了一致性，因此在利率计算上包括复利的问题，都可以借鉴之前的解释。而这个36%利率红线的规制，按照《民间借贷司法解释的理解与适用》，主要是根据2013年全国民间融资平均年利率36.2%来的。这种设定应该说是有普遍意义的，当然，在过桥贷等场合，从业人员也许会觉得该利率偏低了。

三、意见最有意思的地方，在于最后一条“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。”说的相当的含糊。从法理上来说，我们觉得意见施行前发生的非法放贷行为显然不应该作为犯罪处理，因为之前最高院对广东高院的批复是很明确的说明了高利贷不作为非法经营来处理，这也让很多从业人员在前两年的时候都非常有底气。如果现在要溯即过去，打击面相当大，也会让民众对于司法机关产生极大的不信任。所以期待今后的理解与适用在这个问题上给个明确的说法。