一团伙买真费列罗装入假礼盒在平台售卖，这一行为算是售假吗？如何从经济学角度解读这波差价操作？ 第1页

经济学我不懂，虽然没有刑法标签，但题目问“算是售假吗”，也仍然可以从刑法角度回答“成立假冒注册商标罪吗？”顺便一提，知乎现在蹭热点混大V的现象是越来越严重了，前排竟然看不到经济学和知识产权法的专业回答。

提取值得讨论的核心内容，将之案例化，是这样：

某甲购进散装费列罗巧克力（已有费列罗商标），再以伪造的带有费列罗商标的礼盒二次包装后，进行销售。

这种情况下，存在两个费列罗商标：附着在巧克力包装上的“商标（巧克力）”是真的，但附着在礼盒外包装上的“商标（礼盒）”是假的。问这种情况是否成立假冒注册商标罪？

PS：以我多年吃巧克力的经验，费列罗没散装出售，所以真实案件可能巧克力本身都是假的，但如果考虑这一前提就不可能无罪了，会影响讨论，所以讨论过程中默认散装费列罗巧克力是来源真实合法的正品。

一、存在罪与非罪的争议

1、无罪的观点

商标的根本目的将自己的商品与他人的商品区别开，即“识别”功能。基于此，侵犯商标专用权，实际上是使消费者产生错误认知，错把他人的巧克力当成费列罗的巧克力而购买。

但本案的具体场景下，商品本身并无差别，都是费列罗的商品，不会对消费者产生误导。犯罪者的手段仅仅是用高档包装代替低档包装，以虚增商品的售卖价格，并没有实际上对商标的“识别”功能进行破坏，不具有这方面的社会危害性，不应成立假冒注册商标罪。

如果费列罗官方的高档包装与低档包装里面都是同一种产品，那就无罪。可以用行政或民事手段使之承担相应责任，但不需要动用刑事手段。

如果官方的高档包装里的巧克力比低档包装的质量更好，则可以考虑涉及“以次充好”的伪劣产品方面的犯罪。

2、有罪的观点

假冒注册商标罪侵害的是商标的专用权，以及商标的管理制度。因此，罪名规范表述为“未经商标所有人许可，在同种商品上使用他人的注册商标”，本案的情况也完全符合这一罪名规范，就应构成本罪。

二、进一步展开

抛开控或辩的立场，仅就刑法罪名的理解来讨论，我持有罪意见，故进一步展开论述。

1、“同一种商品”并不需要区分商品的来源、品质等

刑法中对“同一种商品”的释义，是指《商标分类（组别）表》中同一种目下的商品。从这一释义来说，并不需要去具体明确商品的实际来源、品质等。

本案中，将他人的注册商标用于“巧克力”上，当然是“同一种商品”。

2、将低档包装提升为高档包装，也是一种“未经许可擅自使用”

在商品上使用注册商标，其实就是把注册商标标识与具体的商品相结合，使这一商品区别于其他商品。

而这一“结合”的过程，专属于商标所有人，未经其许可，哪怕商品本身没有任何品质上的问题，甚至商品的品质更高，其他任何人也都无权进行使用。

购买散装的费列罗巧克力，并不表示已经取得这一商标在具体商品上的使用权。

3、包装过程中，实际对商品产生识别功能的商标已经发生变化

对于散装费列罗巧克力，进行识别功能的是每颗巧克力包装上的商标（巧克力），这一商标标识的来源真实，使用合法。

对于礼盒装巧克力，进行识别功能的商标已经变为礼盒上的商标（礼盒），而这一商标标识是伪造的，也未经许可而使用。

4、从社会危害性的角度，批量、规模地“生产”礼盒装费列罗，也足以危及原商标专用权与商标管理制度

从根本上说，对商标专用权和商标管理制度的侵害，是在损害商标制度对商品交易法律关系的保护，损害商品的生产者、经营者、消费者的正当权益。

这些“正当权益”包括了商标所有人的声誉，商品的质量，食品安全，消费者权益，市场经济秩序等等。仅以“商品质量没有发生变化”得出没有社会危害性的结论，显然过于单一和草率。

比如从消费者的角度出发，以高价购买礼盒装的期待，与以低价购买散装的期待是完全不同的。破坏这种期待值，同样是一种“危害”。

因此，批量、规模地把伪造的商标标识用于真巧克力上，同样也成立假冒注册商标罪。