美团因不正当竞争败诉被判赔偿饿了么 35.2 万元，新反法互联网专条首次适用外卖领域。你怎么看？ 第1页

看美团的理智能否战胜贪婪了。

如果理智的话，就应该停止对垄断的追求，转而恢复初期以精细化和高效率的运营取胜的道路。美团在这方面比饿了么强很多的。

甚至美团可以通过平台化，支持一些通过集中订单进一步降低成本的外卖新平台。

乍一看觉得罚得太少不过瘾，但定眼一看，背后依据的是反不正当竞争法，而且只是个案中的司法判决，甚至还没请出反垄断大杀器。

反不正当竞争法在 2018 修订时，针对互联网行业进行了优化，以下三种行为可以构成不正当竞争侵权：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容

大家可以结合自身使用经历，想想自己有没有经历过类似的场景：

好好用着一个 App，突然就来了全家桶伺候；好好用着一个 App，突然发现我不能使用另外「某某系」的产品完成支付，或者必须使用平台强推的 App 来完成后续操作。

对于商家来说，有没有被强迫终止跟某家 App 的合作，只能在自己的平台上开展业务。

互联网本应开放、包容、互通，但在近几年，却越来越山头林立。行业黑话中的「护城河」本来是指独特的商业模式、核心技术和企业文化，但渐渐演变成了党同伐异的能力、市场准入的门槛。这就是反不正当竞争法需要解决的新问题。

司法层面败诉了，交了罚款，不等于行政层面就能躲过后续的刀。对于平台经济的反垄断指南，还可以继续用。

大的药丸在后面。

那么，什么是大的药丸呢，大家的新朋友 -- 反垄断啊。

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》说得很明白了，对于有市场支配地位的平台来说，以下三种行为，可能被认为是滥用市场支配地位进行限定交易：

（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；
（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；
（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

至于外卖平台有没有市场支配地位，一些地方已经开始在实践中逐渐完善、细化标准，推荐 @司马懿 老师的解读，市场监管部门的专业能力建设也在进一步提升，有了更多的经济学武器：

解决了前置问题，就可以将《指南》中三条限定交易的标准来对号入座，这就需要后续调查了。

一旦经调查发现确实存在垄断行为，就不是 35 万元的事情，可以直接上《反垄断法》第四十条：

经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

平台设置准入门槛、踢走不配合的商家，进行二选一，降低市场的竞争，最终可能抬高外卖价格，让消费者承担更高的价格，这就是反垄断背后的经济学依据。

「大的药丸」可能已经在路上了，大郎，喝了吧。

35.2万元虽然不多，但是放在中央强调强化反垄断和反不正当竞争执法、司法的背景下，却有着不寻常的意义。

此次法院认定美团构成不正当竞争，法律依据是反不正当竞争法第十二条第一款第二项：

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务

虽然没有看到判决书中关于美团不正当竞争的具体事实，但是结合判决依据，以及以往的美团不正当竞争的情节，还是不难猜出个大概。

不外乎是美团强迫或者欺骗商家，让他们关闭、卸载竞争对手的软件、服务，即所谓的“二选一”。

本次诉讼的原告是饿了么，那么很明显，美团犯事的情节大概是迫使商家在美团和饿了么二选一，同时逼迫商家站队美团。

这种故事情节对美团来说，并不新鲜，可以说还是那种配方，还是那种味道。

此前美团就因为“二选一”被饿了么起诉。就在今年二月，浙江金华中院就查明美团平台向商户推送了部分诋毁饿了么平台的信息以及要求商家不与饿了么合作、只与美团独家合作的信息，构成不正当竞争，法院因此判决美团向饿了么赔偿100万元。

除了上面两份判决，早在2018年，美团就因为针对同时在美团和饿了么经营的商家，以调高费率、置休、设置不合理条件等方式，强迫商家下架饿了么外卖平台店铺，招致江苏淮安浦江区市场监督管理局开出的7万元罚单。^[1]

可以说，美团在“二选一”不正当竞争方面，是个熟练老手，而且屡罚不改，屡罚屡犯。

原因么，可能只有一个，那就是利润，甚至是暴利。正如马克思所言，只要有百分二百的利润，资本家敢藐视法律。

从美团屡屡违法来看，“二选一”的利润，肯定在百分之二百以上。

没看见么，罚款7万以后故犯，判赔100万以后依然我行我素。

美团平台利用自身市场支配地位搞“二选一”，对市场竞争和消费者权益无疑是有害的。这种行为相当于把公众市场圈地成自家鱼塘，鱼塘里的商家没了竞争，自然也不会对消费者有好脸色。

这种被平台圈养的商家，有平台的纵容和默许，就算是给消费者喂屎也不稀奇。

所以，美团平台二选一看似是要求商家站队，损害的是商家的利益，其实最终受害的是消费者。

但是请美团们小心，在大喊“二选一”真香的时候，也讲点政治，学点法律。否则，反垄断、反不正当竞争的利剑还会落下，所谓天道好轮回，苍天饶过谁。

勿谓言之不预也。

参考

1. ^ 淮清市监案字[2018]g061号

我不赞同适用互联网专条：

1.可能架空《反垄断法》。《反不正当竞争法》比《反垄断法》的适用门槛低，因此作为诉讼策略，竞争对手可能更愿意选择《反不正当竞争法》起诉；作为商业手段，外卖平台之间也可能选择互联网专条向执法机关相互举报，执法机关为了“息事宁人”和适用便利，也可能倾向于用《反不正当竞争法》进行查处。因此，如果用《反不正当竞争法》规制“二选一”，可能使该法异化为外卖平台之间相互攻讦和举报的手段，更是模糊了《反不正当竞争法》和《反垄断法》之间的适用边界，使得本该用《反垄断法》惩处的行为转而适用惩罚力度很轻的《反不正当竞争法》，难以起到规制效果。

2.法律解释存在困难。首先，互联网专条的特殊构成要件为“利用技术手段”，虽然外卖平台采取了很多技术强制手段，但也有很多行为单纯是利用了行为人的谈判优势地位。从参与立法的相关人员的解读来看，该项规制的典型行为是软件之间通过安全提示、一键卸载等手段误导、欺骗用户修改他人网络产品的行为，“二选一”与此类行为的表现相差甚远，并未体现出互联网竞争的特殊性，尤其是技术性。因此，应当限缩解释互联网专条的各条款，避免其成为互联网领域竞争行为规制的“口袋”条款。其次，行为的作用方式尚不明确，尤其是所有竞争行为都会影响用户选择，这一要件恐怕需要限缩解释，但执法和司法的尺度目前并不明确。虽然第（二）项规定了误导、欺骗和强迫等手段，但外卖市场的“二选一”很多情况下只是对平台谈判优势地位的利用，并未完全达到强迫性的程度。最后，“二选一”并未“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”（这也是互联网专条兜底条款的核心内容）。从文义解释来看，“运行”是一种技术运转良好的状态，“二选一”并未在技术上破坏其他外卖平台的运行，而是一种剥夺交易机会的行为，很难将其解释进第（二）项或者兜底条款。

对于外卖平台“二选一”的规制，我的基本结论是：若在特定区域内，某高市场份额的外卖平台，通过独家交易长期锁定了部分开通第三方外卖服务的商家（可以用30%作为“安全港”标准），则可以初步认定造成竞争损害。若由此造成商家和消费者难以转向，并且提高了竞争对手和潜在进入者的成本，则可以证明行为人有能力收取垄断价格；若观察到商家之间缺乏有效协调，或者行为人无需提供给商家大量补偿，则可以加强上述结论的可信度。该行为也几乎没有促进效率、保障公平、促进竞争方面的正当理由，可能性较大的抗辩是推动市场进入和应对竞争，但尚未发现平台是出于这些目的实施“二选一”。利弊权衡后，可以认为该行为违反了反垄断法，若未造成实质性封锁效应，宜交给竞争法之外的法律解决。