领导以「不能胜任这份工作」为理由，要求我主动辞职，怎么办？ 第1页

不胜任解除也是一个普通人对于劳动法律的一个非常大的误区。

很多人认为，不胜任解除属于员工方过错，不需要支付补偿金。

或者认为，公司只需要出具不胜任解除通知书再支付N+1的补偿金即属于合法解除。

实际上，以上两种情况都是属于典型的企业违法操作。

一、不胜任解除之殇

2016年，上海的劳动法大咖董保华分享了一个《不能胜任解除之殇——北京已死,上海苟活》的报告，其中提到统计了不胜任解除案件，企业胜诉率：北京0.55%，上海6%。

北京181件不能胜任解除案件中，企业胜诉案件只有一件，胜诉率为0.55%；38件不能胜任转化成违纪解除案件中，企业胜诉案件为11件，胜诉率为29%；
上海210件不能胜任解除案件中，企业胜诉13件（有两件系同一案件，审级不同），胜诉率为6%；29件不能胜任转化成违纪解除案件中，企业胜诉9件，胜诉率为31%。

此文一发，在当年是引起了很多讨论，在此就不做展开。

从这个数据其实就可以明确的确定一个观点：

企业以《劳动合同法》第40条第3款员工不胜任工作来单方解除合同，法院大概率判决企业败诉，需要支付2N的经济补偿金。

二、企业合法的做不胜任解除极为困难

先看法条如何规定的：

《劳动合同法》：第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

所以，严格的不胜任解除，必要符合四步：不胜任→培训/调岗→不胜任→解除（支付N+1）

但是，需要证明某个员工不胜任工作可太难了。

一般，企业都是以绩效考核结果来认定不胜任工作，但是实际上，这种方式可以说是简单粗暴但是违法。

绩效管理实际是一个闭环：绩效计划树立→绩效实施→绩效指导→绩效考核→绩效计划树立。

如果员工对绩效计划不知情，那么对绩效考核结果当然可以不予认可。这点尤其重要，直接影响了企业的绩效考核结果是否合法。

很多企业在不胜任解除中败诉，大多数都是因为绩效管理完全是企业单方评定的。

三、员工遇到此种情形该如何操作

1.一定、一定、一定不要主动办理离职手续。

2.企业如果坚持解除，务必要拿到企业出具的解除合同通知书。

3.离职前对于企业的绩效考核结果等证据进行保留。

4.申请劳动仲裁，要求企业支付违法解除合同的经济赔偿金（2N）。

希望此文能够帮助到正在经历类似情况的你。

我是 @法律人袁亚洋 ，专注劳动争议纠纷解决，欢迎关注、点赞！

有一个点几个高赞的回答都没有提到，而恰恰这个点如果不忽略，可以拿到比赔偿金和经济补偿加起来还要多的钱。

实践中很多人包括HR和对劳动法不熟悉的律师都会忽略这里面隐含的法律问题。

咱们一步一步说：

第一，第二段里面提到“本人试用期6个月，签订2年合同”，这里的试用期期限明显是违法的。

根据劳动合同法第十九条的内容，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月^[1]。

题主这个用人单位明明签的只是两年期的固定期限劳动合同，却要求六个月试用期。

别急，这事还没完。

第二，题主开头就说目前自己已经入职8个半月了，说明了什么？

说明单位违法设置的超过正常期限的试用期已经让劳动者履行完毕了。

如果是读过我之前的文章或者关注了职法团的小伙伴们就知道我这时候要说什么了。

对，此时题主依法除了可以要求单位补齐这4个月的转正工资与试用期工资之间的差额外，还可以另外再主张4个月的工资作为赔偿金。

那么什么时候大家可以主张试用期赔偿金呢？

先上法条：

《劳动合同法》第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

如果不认真多读几遍，你很容易忽略这个法条里面隐藏的事实。

解读一下，要想拿到试用期的赔偿金，同时具备3个条件：

1.公司违法延长了段试用期；

2.试用期超过法定的最长试用期期间；

3.劳动者已经履行了超过法定试用期期间的工作；

所以说除了大家提到的N+1或者2N外，其实要去主张这个违法延长试用期的赔偿金，也有4个月工资呢，这个赔偿金其实比经济补偿和赔偿金都要高，这才是这个案子里劳动者可以拿到的大头好吧。

关于以不胜任为理由提出离职的法律问题，大家都已经说得很清楚到位了。

核心还是千万不要自己主动提交离职申请，这是最亏的，相当于把自己的王炸都拱手送人。

另外就是其他人可能忽略的第二个点是单位要通知工会。

实践中有的小伙伴就是借助这一点抓住了单位的小辫子，力挽狂澜的。

劳动法里面的细节还这是挺多的，大家共勉吧。

最后附上我之前的文章的精炼内容，关于不能胜任而解除合同的，供大家参考：

咱们先来看法条是怎么规定的：（不想看的可以直接跳过看下面的解释）

第四十条 无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动合同法规定，不胜任工作被解除劳动合同有以下两个法律要点：

劳动者不能胜任工作，公司不得直接辞退，需安排培训或者调整工作岗位；

如果培训和安排工作岗位后仍然不能胜任的，方可以不能胜任工作为由解除劳动合同；

但是有一点在法律实务中常常被忽略：即使被确认无法胜任工作被辞退，公司仍然要支付经济补偿给员工。

经济补偿的规定在这里：

第四十六条 经济补偿
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

这里与上面提到的四十条构成了呼应，明确说明不胜任也是要支付经济补偿的。

下面上主菜，来看正确的辞退步骤：

1.【证明劳动者无法胜任】通过连续几次考评结果不合格，证明劳动者无法胜任工作；

2.【提供培训或者调整工作岗位】实务中很多单位败诉就是因为证明无法胜任后立即辞退劳动者；（实务中容易被忽略）

3.【再次考评，仍然无法胜任】这个也是必须要有的步骤，需要相关的证据证明；

4.【通知工会，听取意见】用人单位需要将解除理由通知工会，并且听取工会的意见；（实务中通常被忽略）

5.【正式解除劳动合同并且支付经济补偿】如果是二次考评结果不胜任后立即解除，还需要支付代通金，此时为经济补偿+代通金，即N+1。

有几点需要特别提示大家，有以下几类人不受以上规定的限制，用人单位不得以不胜任为由辞退：

1.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

2.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

3.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

完整版的法条在这里：

第四十二条 用人单位不得解除劳动合同的情形
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（
五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。

最后还想提醒大家的是，末尾淘汰制并不等于无法胜任工作。如果员工的表现符合劳动合同中的岗位职责要求，即使排名靠后，仍然不能按照本文中的无法胜任来认定。

大家一定要明确区分这两种情况，以免遭受不公正的待遇。

1. ^ 《中华人民共和国劳动合同法》 【试用期期限】 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。