恶法非法，还是恶法亦法，这两种论点的交锋点在哪里？法律的善恶评判标准又在哪里？

『恶法非法』抑或『恶法亦法』？——关于自然法学派和法律实证主义之争的一点讨论

说实话，我是很怕这个题目的，因为『恶法非法』抑或『恶法亦法』的争论背后，是跨越数个世纪的自然法学派和法律实证主义之争，这几乎是法律哲学、法理学领域的『哥德巴赫猜想』，并且在可见的未来还将继续争论下去。换言之：它太难了。

尽管如此，学法的人很难不对这个话题产生深深的困惑和浓厚的兴趣，这也是这个法学界的『哥德巴赫猜想』的迷人之处。

但动笔之前起码得了解这场争论是怎么回事儿吧，也就是说他们争了几百年到底在争些啥，他们为什么无法达成一致意见呢？想回答这一问题又必须先搞明白到底什么是自然法学派，什么又是法实证主义，二者分歧的核心在哪儿。如果追求高一点，不想自己写的东西都是前人早就说过或者批驳过的观点，那么我们还得追踪一些涉及这一争论的前沿文献。

这篇回答毕竟是要写自己的阅读思考和观点为主，不是写学术论文，因此本文下面的内容不会涉及到自然法和法实证主义之争最新的文献，也不会涉及到过往所有的有价值的学术作品和学者。

为什么？当然是因为太多了，这一领域的文献真是可以用浩如烟海来形容，我既没有全都读完，读过的里面也没有全部掌握。甚至说读过的文献里，读完之后有深刻印象的都不多。因此我只能尽量翻阅家里的书，或电脑里的PDF资料，尽量把自己曾经思考过的文献展现出来。

另外就是，虽然不是学术写作，但为了尊重对这一争论做出过卓越贡献的学者们，我还是加入了不少引注。为了阅读方便，我采用了夹注（行间注）的形式，先列作者，再列引用文献出版年份，再列页码（如果有的话）。比如（博登海默，1999，～114）。在文末单独把所有文献按照在文中出现的先后顺序列出。

如果没有提示的话，文中所用的英文文献都是我自己理解后翻译的，所以可能读起来不像人话，还有不少错漏，请读者谅解。

一、从个人思考入手

我从知道『恶法非法』这个命题开始就对其抱有深深地不信任感。

因为我最早接受的哲学启蒙来自于马克思主义，准确地说，是列宁-斯大林-毛泽东这一脉的马克思主义。『恶法非法』这个命题是在说：法与道德不可分，法律的效力来自于善良道德，若一部法律不符合善良道德的要求，那么它便不是法，也就是说不具有法律效力。

这是一个非常强的假设，首先就会让我强烈怀疑：所谓的善良道德，或者说公平正义，到底是什么？它在哪儿？大家都共享同一种道德观吗？

在这个问题上，列宁一派的马克思主义认为道德是阶级的，无产阶级有无产阶级的道德，资产阶级有资产阶级的道德。富人的爱有时会及于穷人，但那是为了消灭穷人的革命性，维护自身的阶级统治，归根到底还是爱自己；而穷人的爱会及于富人吗？很难，穷人连自己都自顾不暇。

然而我后来回到马克思的学说，读过一些他的著作后却深刻地体会到，马克思的学说是关于人的解放的学说，目的是为了消灭一切有碍于发展人的本质的束缚，实现真正的自由。那么到最后共产主义实现的时候阶级会被消灭，道德的相对性是否也就此消灭了？这是否就是普世性道德？

于是我开始思考，或许人类确实存在着一些基本的共通的道德原则，只是与外在环境相纠缠，被物质的生活条件所遮蔽，所以显现出阶级之分。

如果说充分展现的道德标准是一百分，那么穷人或不发达社会的人由于生活的穷困，只能做到三十分，等到吃饱饭了以后可以做到五十分，等到重视文明建设以后又能做到六十分，而不管在哪儿，上层阶级不用去担心生计和物质烦恼，展现出的道德标准就是七十分。

中国有句老话说得好，穷生奸计/恶胆，富养良心。正是这个道理。

在了解到『恶法非法』抑或『恶法亦法』之争的实质是自然法学派和法实证主义之争后，我便开始分别阅读两种思想的文献。首先从自然法学派说起，因为它出现的历史相对而言更为悠久。

二、对于自然法学派的认识

首先，以一段话总结我目前对自然法学派的思考：

一个在其它辩论场上非常容易被遗忘的关键点是，自然法传统大部分立基于道德哲学，而这一被遗忘又是由于法哲学文献中对自然法原则的误解。自然法理论，就其所有可能的组合形式来看，对于法律理论来说都是有意义的。或许现代自然法理论家带给法哲学的最重要的价值，相比起那些或忽视、或边缘化法律的道德指向的观点，就是将法律的道德指向纳入考虑后有助于我们更充分、更好地理解社会制度。

那么，什么是自然法？这里开始掉书袋了：

从柏拉图、阿奎纳、格老秀斯、普芬道夫到现代自然法理论家们，对自然法的定义几乎和自称为自然法理论家的人的数量一样多。

在宽泛的意义上，可以认为所有将价值视作客观的和可为人类理性所触及的观点都是自然法的观点。然而按照这一标准，除了道德相对主义、道德怀疑主义或不可知论之外，几乎所有的道德理论都可以视为自然法理论。

或许可以从一名理论家在特定传统中的自觉工作、引用情况、讨论情况、与该领域内主要前人的工作进行协作的情况等等因素来判断这名理论家是否是自然法理论家。

事实上我们之所以称菲尼斯为自然法理论家就是因为这样的标准（Philip Soper, 1983 )。

对于自然法的定义常常使人感到一阵莫名其妙，我经常会感觉自然法似乎是一种抽象的、形而上学的、概念性的存在。

不过可以确定的是，自然法关注的面向不同于实在法、不同于民法，它是某种更高的、更基本的、技术性地起着统治或指引作用的存在。 传统自然法理论一般与神学具有密切联系：

在唯意志主义者（voluntarist）的传统自然法理论看来，自然法是一种创造道德标准的神圣命令，所有的价值都是被神所选中的存在（Simon Blackburn, 1994）。

在我这样一个无神论兼实用主义者看来，这当然是比较荒唐的一种说法，不过这种观点对后世影响深远，康德的绝对命令便受此影响；

托马斯主义从人与神的关系中推出自然法（永恒法），自然法是一种和人类本质息息相关的、向着人类的理想进发的努力，是上帝永远正确的的理性在人类身上的体现（St Thomas Aquinas, 2006）。

阿奎那的经院神学是自然法思想的高峰，不过基于上述理由，这种学说对我而言毫无吸引力，与其信上帝的普遍理性，我为什么不去相信中国道家呢？道家的『人法地，地法天，天法道，道法自然』显然更具有理性价值；

普芬道夫认为自然法是一种真正的、普遍的法律，是基于神创造人的时候所赋予的理性、权利和义务所产生，但是他激烈地反对阿奎那的学说，认为自然法的主体不是神，它的主体既非人也非主权者，而是从所有自然生命的精神中提升出来的“道德存在”（普芬道夫，2012）。

相较于阿奎那埋头于神学，更看重人的普芬道夫的学说对现代法学思想更有实际影响力，至少在国际法领域，普芬道夫的学说依然具有影响力。

在现代自然法理论家，比如德沃金（Ronald Dworkin）看来，实定法是“实然”，自然法是“应然”，也就是说自然法是实定法应该成为的形态。

不过不同于德沃金只是区分二者，富勒（Lon Fuller）认为实定法必须努力地去实现它的理想形态，也就是自然法形态。

为了不被繁杂的文献搞晕，我简单地从上述实定法和自然法的二分来把握自然法的定义：

在自然法学派看来，自然法是最终权威的来源（而法实证主义则认为实定法本身就是权威）；自然法并非一种对于实定法的比喻，相反，实定法才是一种比喻，用于理解自然法；实定法是自然法的不完美状态。

从这里就可以看到，如果支持自然法学派，那么不可避免地会将某种完美的、理想的最终权威置于实在法之上，如果实在法偏离了自然法，或者偏离了通向自然法的正确道路，那么这样的法就是『恶法』，没有正当效力。

再重复一遍我的个人看法：自然法学派和法实证主义学派的根本分歧其实是法律效力的终极权威问题，也就是归根到底法律为什么具有规范效力?

从这里出发，我再来谈一下法实证主义。

三、对法实证主义的认识

何为法实证主义？首先借用一段总结，

「人们将法律实证主义理解成这样一种观念;每一合秩序产生的法律,不考虑其内容均具有约束力。“法律”在此种关联上,意指有权威的权力之文件,通过这个权力,外在可见的法的品质,被赋予给一个具体的规范性内容。」（考夫曼，哈斯默尔，2001）

也就是说，法实证主义的终极权威就是自身，法实证主义的世界里，法律是一个自我指涉的意义系统。不是什么更高的存在，而是法律自己，具有权威。

为什么会有这样的学说呢？这要追溯到19世纪中叶。

法国数学家、哲学家奥古斯特・孔德( Auguste Comte)可以被认为是现代实证主义的哲学奠基人。他认为实证主义是人类思想进化的最后阶段，在自然科学方法指引下人类只需要对经验事物考察其因果和联系。（博登海默，1999，～114）

实证主义( positivism)作为一种科学主义的态度,它反对先验的思辩,并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神,并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围, 否认理解自然“本质”的可能性。（博登海默，1999，～115）

发展到20世纪，维也纳圈子里出现了逻辑实证主义，代表人物有斯克里克(Moritz Schlick)和卡尔内普（Rudolf Carnap)。但这与法学关系不大，按下不表。

实证主义在19世纪下半叶进入法学领域，出现了法实证主义。最早是以奥斯汀为代表的分析法学派，他们截然区分法律与道德或伦理，认为实在法和理想法或正义法（自然法）毫无关系。

在奥斯汀看来，法律是主权者的命令，本质特征是其强制性和命令性（Austin, 1954)。

分析法学派在美国很有影响，代表人物有格雷（John Chipman Gray)和霍菲尔德(Wesley N. Hohfeld)。他们和奥斯汀的区别在于，他们认为法院才是法律效力最终的权威来源。

四、两派学说的争论

两派学说的争论，在现代最著名的、也是我读过的，便是富勒和哈特的世纪之争。这场论争里面，富勒（代表作是《法律的道德性》）站在新自然法学派一边，哈特（代表作是《法律的概念》）站在分析实证主义一边。

哈特的观点，我还是直接引用他的原文比较好：

「不过也可以私下里将这个事实当作不同主张的正当理由：一个法律系统必须（must）展示出对道德性或公正的一些具体的遵从；或者它必须依赖于一个广为流传的确信，即存在一个遵守法律的道德义务。再说一次，尽管这个命题在某些意义上可能是对的，但它并不能推出：法律系统中某特定法律的法律效力的判准（criteria）必须心照不宣地，如果不是明显地，包括对道德性或公正的偏好。」（Hart，1961）

也就是说，哈特尽管不否认法律系统必须依赖于道德宣称，法律的规范性效力某些时候依赖于人们应当遵守法律这样一种道德义务，但是他拒绝将道德作为判定法律有效与否的标准。

另一位法实证主义的大佬，拉兹（Raz），和哈特类似，也不否认法律和道德存在某种程度的联系，但是他认为「任何一个法律系统都会宣称自己拥有正当性权威」（Raz, 1994）。因此拉兹断言法实证主义也可以以一个中立的方式吸纳法律的道德主张，而不需要对这些道德主张作出评价，从而法律可以保持一种价值无涉的立场。

对于法实证主义的观点，现代自然法学派作出了猛烈的回击：

1.自然法作为一种技术性概念，至少就部分而言，可以使得法律被最充分地理解（Wright, 1976）：一种概念或制度只有被我们认识到它的终极目标（ultimate objective）时才可以被正确地理解，在法律领域，终极目标就是公正社会。

这是一个与法实证主义进路的尖锐冲突，实证主义通常认为法律是描述性的、很大程度上实证性的、道德中立的。因此他们不会认为法律有什么终极目标。

2.尽管法实证主义可以提供一个看上去更为简单的法律模型（一种在实践中比过去更好的模仿法律的模型），一种容纳进更多关于法律的道德主张和道德志向的法理论会是一种更完整、因此也是更好的法律理论。

总的来说，自然法理论认为自己的优越性在于——相比起法实证主义——吸纳了道德评价或其它方面的道德性（morality）之后，可以更加完整、更好地对于法律实践和法律经验提出反思。这是视实定法为权威的法实证主义所做不到的。（Finnis, 2011）

应该说，这是非常到位的总结。法实证主义缺乏对于现实的深刻反思，这在二战德国纳粹下深刻地体现了出来。

大量实证主义法学家对于纳粹的暴行无动于衷，安然享受高官厚禄，拉伦茨这样的法学耄宿在战后也丝毫没有对自己在战时对纳粹的迎合作出反省，因为他们确实不认为自己错了。纳粹立的法又如何？只要是现行法都是权威，都是有规范效力的，立法的善恶与否不在他们的考量因素之内。

正因如此荒唐的现象，拉德布鲁赫放弃了自己战前的法实证主义思想，转而提出了『拉德布鲁赫公式』：正常情况下的现行法具有权威效力，但如果现行法严重偏离了公正价值，那么这样的法就是无效的。（舒国滢，1995）

五、结论：对于这场争论的认识

用『结论』一词其实是不准确的，因为我到目前为止并没有对这场争论形成一个令自己信服的、可以满足求知欲的答案。但是我还是说一下自己目前一些幼稚的观点：

1.法实证主义者和法律现实主义者，例如霍姆斯和波斯纳法官，都拒绝承认道德准则的存在，都坚定地认为人们的道德评价是个案判断,并没有所谓的『道德评价的规律性』的存在，即便有，也只是一种非理性机制的运作。但这一假设与道德评价机制的最佳解释是不符的。

如Mikhail批判的那样，

「为了解释一名普通人如何对一系列新情况进行稳定、系统性的道德评价,我们必须假设她其实是被一套准则系统私下指引的。如果离开这种假设,她作出这些评价的能力以及我们预测这些评价的能力,将会变得难以解释。因此,波斯纳对于道德评价无非『没有任何理论基础的、任性的喜好或厌恶』的主张从开始就不是无懈可击的。」（Mikhail, 2002)

2.争论到今天，大量的实证证据，反而显现出绝对的法实证主义不符合实际。

以一个广为人知的伦理学思想实验“电车难题”为例。

在这个实验的基础版本中,有人看到一辆失控的电车正向五个人疯狂驶去,除非它改变方向,否则这五个人都会被撞死。

此刻唯一可以改变电车方向的办法是1）按下变道按钮,这样电车就会驶人另外一条车道,那里只有一个人会被撞死；2）推一个大胖子跳入轨道，用身体阻挡火车。

在一项伦理学实证实验中,研究者针对许多国家的民众就“电车难题”的上述两种选择进行问询调査,发现尽管存在不同种族、宗教信仰、年皊以及其他社会背景,但人们对于哪些行动是对或错却存在非常普遍的共识:

「在不同的国籍、种族、宗教信仰、年龄、教育背景(包括道德哲学方面的训练)以及性别群体中,人们共享着一些同样的道德原则。
具体来说,对于每一个被测试的亚群体来说, 人们对于第一种情况的道德容忍度远高于第二种情况, 这暗示了三种[普世伦理] 准则中的一种………或几种的组合或许在指引着每个群体的道德判断。」（Hauser et al.，2007）

根据Donald E. Brown为代表的学者们的调查，有关“人类普适性”的伦理判断,如谋杀、强奸以及盗窃的价值判断,并不随文化背景不同而有很大区别。（Brown, 1991）

此外，还有大量的人类学研究也在改变过去主流的“文化相对主义”，更多的调查表明人类文化不仅存在共性，而且在趋近。（Pinker, 2002）

因此，可以断定的是，完全否认人类作为一个共同体共享着一些非常基础的道德判断和伦理原则的观点是不符合实际的。

但问题是，这些非常基础的道德判断能否承担作为普世价值的基础呢？这些伦理原则又和各地的法律传统之间有着怎样的互相影响的关系呢？

这些目前都没有回答。我也无法给出自己的判断。但就自身而言，还是回到最开始表明的观点，自然法学派起码具备着站在更深处反思我们的法律实践的价值。在可见的将来，自然法学派都将发挥着重要的作用，无法被实证主义取代。

那么，恶法是法吗？对目前的我而言，回答是：

法决不能单独将人当作『手段』，一切不将人看作『目的』、仅仅看作『手段』的法，都是无效的恶法；但法是可以将人当作『手段』的，与此同时也要将人当作『目的』，并且将人当作『手段』正是为了实现人的『目的』。

这里的『手段』和『目的』不是康德意义上的，而是马克思意义上的。从务实的角度说，当社会不平等结构还存在的时候，没有人可以避免被当做某种『手段』。因此，关键是能否实现人身上的『目的』和『手段』的辩证统一，也就是说，一部有效的将人当作『手段』的法律，必须是为了消除人被当作『手段』的状态而存在的。人为了成为自己的『目的』，不得不被当作自己的『手段』。

当然，我的设想比较初步，还没有完全想清楚其中的细节，但是在自然法学派和法实证主义之间，我还是希望能有第三条路。

参考文献

【1】Brian H. Bix, Natural Law: The Modern Tradition, in Jules L. Coleman, Kenneth Einar Himma, and Scott J. Shapiro eds., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002.

【2】Philip Soper, ‘Legal Theory and the Problem of Definition’(book review), University of Chicago Law Review, 50 (1983), 1170, 1173–5.

【3】Simon Blackburn, The Oxford Dictionary of Philosophy (1994), 396.

【4】St Thomas Aquinas, Summa Theologia, Cambridge；Cambridge University Press, 2006, Vol 28, p.23, p.77, p.93.

【5】〔德〕塞缪尔・普芬道夫：《自然法与国际法(第一、二卷)》，罗国强、刘瑛译，北京大学出版社2012年版。

【6】〔德〕考夫曼/哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社,2001年版，第205页。

【7】〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第114页，第115页。

【8】Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart (London,1954),p.294.

【9】H.L.A.Hart, The concept of law, Oxford University Press ,1961,p.185.

【10】Joseph Raz, Ethics in the Public Domain , Oxford: Clarendon Press, 1994, p.199.

【11】Larry Wright, Teleological Explanations , Berkeley, Calif.: University of California Press, 1976.

【12】John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, ed2. 2011, p.11–18.

【13】舒国滢 ：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995年第4期，第337-355页。

【14】John Mikhail, Note, Law, Science, and Morality: A Review of Richard Posners The Problematics of Moral and Legal Theory, 54 Stan. L. Rev.1057, 1057-58(2002).

【15】D. Marc. Hauser et al. A Dissociation Between Moral Judgments and Justifications, 22 Mind & Languages 1,15-16(2007).

【16】Donald. E. Brown, Human Universals 6(1991).

【17】Steven Pinker, The Blank Slate, The Modern Denial of Human Nature 23(2002).