律师工作有哪些「新手常见错误」？ 第1页

似乎有点偏题，但是这个问题不限于律师，而是做刑事案件中都很容易犯的通病：混淆“证据能否认定事实”和“事实确定后的法律适用”。

或者可以说，这个错误的根源是思路不清晰：找不到案件重点是什么，需要解决什么问题，按什么顺序解决。

比如，有人问我一个案件：检察院指控某甲犯故意伤害罪，主要案情是某A有天晚上在酒吧喝酒，和旁边的人吵起来了，于是他打电话叫了某甲，某甲又叫了某乙丙丁等人到现场，乙丙带了铁棍，他们到现场酒吧后，就跟对面的人吵起来，最后打起架来，对方有一个人被打成轻伤。现在甲辩解说是对方先动手，自己是正当防卫，而且说自己当时根本没打对方那个人。你觉得这个案件甲能定吗？

我：当时是对方先动手吗？

有人：双方都说是对方先动手，但是酒吧老板说确实是被害人这方先动手的。

我：那双方打斗持续了多久？

有人：几分钟吧。

我：被害人的伤是谁打的？

有人：甲说自己没打，但是被害人这边两个人都指证是他。

我：有监控吗？

有人：监控看不清。

我：那证据就是1：2，极有可能是他打的吧？

有人：不，在场还有一个证人，是酒吧的服务员，说某甲当时站在他旁边，没有动手。

我：哦，服务员是中立证人，而且这种证言也比较可信。那某甲应该是确实没动手了。

有人：嗯，所以……无罪？

我：甲打电话叫人过来打架吗？

有人：甲说他打给乙说的是怕对方打我们，叫他找几个人过来撑场面。但是我觉得他说的是假的。

我：你怎么确定他说的是假的呢？

有人：因为乙说甲在电话里叫他叫几个人，并带上工具。既然有叫乙带工具，那至少对于打架有预期，至少也是放任的故意吧。

我：如果事先有预谋，那不管甲有没有动手，他作为组织者，与实际动手的人都成立共同犯罪啊。你根本不需要纠结被害人是不是甲打伤的这个问题了。

有人：但是被害人这边也有人承认说，他们当时是对某A放了狠话的，说让某A等着瞧，他们马上叫人过来。所以某A才叫了某甲。

我：……那你这个是聚众斗殴了。压根不是故意伤害。

有人：我查了被害人这边的通话记录，确实有打电话叫人。但是那个被叫的人说当时被害人是叫他带人过去，但是他那时候很困，接完电话又继续睡了，根本没过去。

我：哦。所以你认为呢？

有人：所以我觉得某A叫某甲过去，可能确实只是过去撑场面防着被对方打。我觉得排除不了这个合理怀疑。

我：那某A自己是怎么说的？为什么没追究他？

有人：某A在逃。

我：那么你的疑问到底是什么？

有人：我就拿不准某甲到底能不能定罪。

我：矛盾的起因是什么？

有人：因为某A路过他们那桌的时候，捏了被害人女伴的脸蛋，还搂她肩膀。

我：那矛盾起因的过错都在被告人这方，他们这是逞强斗狠的寻衅滋事罪吧。

有人：但是检察院认为某甲只是被叫过去的，不清楚前因，所以还是按故意伤害来指控了。

我：那你现在还有什么疑问呢？

有人：我就确定不了某甲能不能定罪，感觉他的辩解也有道理啊。

我：你把卷宗给我看看。（翻完后）首先，事件矛盾起因就是被告人这边引发的；其次，虽然被害人叫人，但他们叫的人最终没有过去，在矛盾激化为打斗的情况下，是被告人这边三四个人拿着铁棍围着被害人两男一女，指着他们辱骂、挑衅，这种情况下虽然被害人先动手，但不代表被告人这边就有正当防卫的权利；最后，虽然你无法确定某A叫某甲找人来到底是打架还是防止被打，但是从具体打斗的前后过程来看，某甲事前参与了挑衅，整个打斗过程都在现场，事后也与乙丙丁等人一起逃跑。从这些客观表现来看，某甲显然已经与实际打人者达成合意，属共同犯罪。所以他在整个事件中就是故意伤害罪。

有人：嗯……你说的也有道理，我再想想看。

这其实是很简单的案件，但是整个案件中，有人的思路一直局限在某个细节如何认定、某甲的辩解能否成立上，而且，他在涉及关键事实的时候，并没有作出自己的判断，而迷惑于各方面的证据内容存在冲突，不知道该如何处理。

一方面，他认为某甲的辩解是在陈述一个“事实”，但是另外一方面，他又把这个“事实”的成立等同于“法律适用”的成立。但是，某甲仅仅是对于某个事实细节的辩解，而他辩解的这个细节是否成立，也仅仅是判断相关法律关系（正当防卫、故意伤害）是否成立的一个判断因素，但不是决定因素。

在判断正当防卫时，除了某甲抗辩的“对方先动手”之外，还需要全盘考虑整个事件起因，矛盾如何激化，具体打斗过程的持续时间，被害人在先动手之后还有没有继续打，等等。

在判断故意伤害时，除了某甲抗辩的“我没打伤人”之外，还需要考虑犯意的提出、合意、某甲对具体打人过程的参与程度和地位作用、事后的反应，等等。

在办理刑事案件时，无论控方或者辩方提的意见，一定要先确定：他们是在对事实认定有不同看法，还是对确定的事实如何进行法律适用存在争议？

前者是运用证据得出事实的过程，后者是法律解释和逻辑三段论对比的过程。

但是，由于在实际判断案件的过程中，往往是两者相结合，思维不清晰就容易造成混淆。比如这个案件中，到底某甲一方是否处于正当防卫时间，既需要认定相关事实，又需要对相关事实进行法律适用上的判断。

总体来说，分析一个实际的刑事案件，需要结合控辩各方的意见，但是不能局限在他们的意见中，而需要跳出这个局限，从整体、宏观上，结合他们的意见，归纳焦点，然后针对这一焦点来确定相关的细节事实，再判断相关事实是否符合相关的法律适用。

比如有人的这个案件，思维上的顺序就应该是：

一、确定整体上的粗糙事实：

某A在酒吧与被害人发生纠纷，于是某A叫了某甲，某甲叫了乙丙丁，共同在酒吧打伤被害人。

无论什么刑事案件，在初步需要了解的事实都包括：起因，过程，结果。

这需要通读证据材料，形成自己大概的判断。再结合经验、专业知识，以及各方意见，初步确定它都涉及哪些法律适用。

二、结合各方意见，根据所涉及的具体法律适用，从时间发展的顺序上确定案件的争议焦点：

1、明确都涉及哪些法律适用上的争议：

• 定性上：涉及三个罪名，分别为聚众斗殴，寻衅滋事，故意伤害
• 情节上：正当防卫

2、根据法律适用上的区别，确定都需要明晰哪些具体的事实细节

A、聚众斗殴要看有没有“聚众”和“相约斗殴”。但本案中，双方打电话叫人来，都没有证据明确证实“叫人来打架”，显然在侦查过程中也没有考虑这个侦查方向，所以没办法证明“相约斗殴”。

B、寻衅滋事。它与故意伤害的区别主要在行为人主观上是否“逞强斗狠”，这一判断在现实中受主观影响较大，本案的证据往哪个罪名都说得通。但控辩双方都没有在这一问题上发生争议，那在这种左右皆可的情况下，自己也不要去主动挑起这个争议。

C、故意伤害罪，它在犯罪事实上，需要确定某甲的具体地位、作用，通常需要查明事前、事中、事后的具体行为。

D、在情节上，正当防卫能否成立，需要看当时被害人的具体行为如何，是否在法律上可评价为不法侵害，以及被告人是否处于正当防卫时间。

3、根据这些法律适用对事实细节的要求，再回头去揪证据，看能否支持或排除某个观点。

上面已经细述了排除聚众斗殴和寻衅滋事，不认定正当防卫，以及认定故意伤害的理由，不再重复。

最关键的就是在这一步，需要不断比对各种证据上的细节（尤其是以言辞证据为关键时，还需要进一步判断说法是否真实），以确定案件事实是什么，再根据这一事实确定是否符合相关的法律适用要求。

在思维清晰、找到自己需要解决什么问题之后，才是根据这些争议所涉及（需要）的具体事实细节：综合证据——得出事实细节——推断该细节是否符合法律适用的各要素——确定法律适用能否成立