拙作能够取得如此反响,在下实在始料未及。为了相关知识能够更好的传播,我已取消转载限制,需要者可自行转载,也无需提及报酬之事。您只需私信通知在下转载媒体,并标明作者(刘明,中国社会科学院法学所)即可。再次感谢大家。
---------------以下为原答案-------------
作为一个民法专业的学生,刑法我不是很懂,但关于“技术本身并不可耻”这句话,我倒是可以给大家介绍三个美国法上的案例,也许对您理解这句话能有所帮助。先说明一点,这三个案例都是版权人提起的侵权之诉,也就是民事诉讼,因此在案件性质上与快播案有本质区别,但在行为人过错的认定标准上,却有着一定的共通之处。
案例一:Sony案(Universal City Studios,Inc.v.Sony Corporation of America)
案情:上世纪八十年代,Sony公司制售了一款录像机,消费者可以使用该录像机将电视节目录制在录像带上,并在其需要的时间和地点观看。以环球电影公司为代表的多方版权人认为,消费者使用录像机录制其节目的行为构成了对版权的侵害,而Sony公司制售此种具有侵权用途的产品,就是给此种侵权行为以帮助,因此,要求法院判决Sony公司承担帮助侵权责任。
判决:本案最终上诉至美国最高法院,最高法院多数派法官从保护技术创新的角度出发,借鉴了美国《专利法》中的“日常用品”(staple article of commerce)原则,认为如果行为人制售的产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途,即“实质性非侵权用途”(substantial non-infringing uses),那么便不能仅因有该产品的用户利用其实施侵权行为,就推定行为人具有帮助侵权的意图,并因此承担侵权责任。
具体来说,在本案中,虽然消费者利用录像机录制电视节目并以此取代对商业录像带的购买或租赁的行为,足以构成对版权人的侵权,但其以“时间转换”(time-shifting)为目的录制电视节目,却并不会给版权人的利益造成实际影响,相反还可能提高其节目的收视率,符合版权法上的“合理使用”标准,故属于对录像机的合法用途。
法院最终判决,鉴于Sony公司制售的录像机具有“时间转换”这一实质性非侵权用途,不能仅根据其还具有其他非法用途,就直接推定Sony公司具有侵害原告版权的故意,又鉴于原告未能提供其他证据证明被告的侵权意图,故Sony公司无需承担帮助侵权责任。
小结:本案中所确立的具有里程碑意义的“实质性非侵权用途规则”,为现代科技的发展和创新扫清了法律上的障碍。借由该规则之庇护,行为人不必再担心因其产品可能被用于侵权而面临巨大的法律风险。虽然不可否认,该规则在某种程度上会使一些具有实质性侵权用途的产品进入市场,降低侵权行为的实施成本,但是从社会发展的宏观角度看,这种负面效应只能被当作促进现代技术发展而必须付出的社会代价。
案例二:Napster案(A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.)
案情:Napster公司开发了一款名为MusicShare的P2P共享软件,其功能与曾经风靡一时的电骡(eMule)十分类似。通过该款软件,网络服务提供者无需再提供用于存储信息的服务器,网络用户可以直接从其他网络用户的电脑中下载文件。需要注意的是,MusicShare采用的P2P技术并未真正实现网络服务提供者与网络用户间的关系脱离,用户在使用MusicShare软件的过程中,仍然需要网络服务提供者所提供的信息检索服务。换句话说,如果Napster 关闭自己服务器,那么整个MusicShare软件将陷入瘫痪。由于大量Napster用户用该软件从事盗版音乐的传播,Napster公司被版权人提起侵权之诉,要求对其用户的盗版行为承担帮助侵权责任。
判决:在本案中,法院虽然认可了Napster公司提出的,其MusicShare软件具有“实质性非侵权用途”的这一事实,但却认为本案与Sony案仍有所不同。这具体表现在,当网络用户下载MusicShare软件后,Napster公司仍然可以通过系统登录、文件检索筛选等多种手段对其用户的行为施加影响,而这种持续性的控制力使其与Sony公司的法律地位产生差异(Sony公司出售录像机后即丧失了对其的控制力,用户如何使用录像机并不受其影响),Napster公司更像是一个“跳骚市场”的经营者,而非是一种产品的销售者。
法院由此最终认定,虽然Napster软件自身的“实质性非侵权用途”,使得Napster公司不会仅因提供了具有侵权用途的共享软件,就需要对其用户的侵权行为承担责任。但是,当版权人向Napster公司发送的多份权利通知,足以使其明知有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为,且其在此种情况下,仍并没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大时,其提供音乐共享软件的行为,就将构成了对侵权行为的实质性帮助,从而需要承担侵权责任。
小结:本案是适用避风港规则的典型案例,网络服务提供者提供的服务或软件仅具有“实质性非侵权用途”,只能确保其不会仅因提供了此种服务或软件就被追究法律责任。但当其对用户使用该服务或软件的行为具有一定控制力,且通过权利通知等方式,知道用户在利用其服务或软件实施违法行为后,有必要采取合理措施予以制止,否则构成对侵权行为的帮助。
案例三:Grokster案(Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.)
案情:在Napster因诉讼倒闭后,MusicShare的市场空间就被空出来了,而Grokster公司趁此机会,推出了一款与MusicShare功能几乎相同的共享软件。可想而知,该软件自然而然地承继了MusicShare的地位,被其用户主要用于分享盗版音视频作品,而版权人的诉讼也随之到来。但与Napster案不同的是,Grokster吸取了前辈败诉的教训,开发了一种更为先进P2P技术,Grokster公司无需再为该其软件的运行提供任何服务,用户即可以实现相互间的文件检索和下载。
判决:在本案一审和上诉程序中,两审法院都认为,由于Grokster公司提供软件在功能上具有独立性,使得即使Grokster公司知道其用户将软件用于侵权用途,也没有能力像Napster公司那样通过软件来阻止侵权行为发生;再加之Grokster公司提供的软件本身也具有“实质性非侵权用途”,因此,Grokster公司提供共享软件的行为并不构成对其用户侵权行为的帮助,故无需承担责任。
然而,由于在现实生活中,用户使用Grokster软件的主要目的,就是为了分享盗版音视频,且这些用户的行为也确实给版权人带来了巨大的经济损失,因此,面对判决结果与实质公平之间的巨大矛盾,美国最高法院的大法官们出手了。他们借鉴了《专利法》的相关规定,创立了“引诱规则”。即如果有证据证明行为人具有教唆或引诱他人利用其服务或产品实施侵权行为的故意,那么即使该服务或产品具有实质性非侵权用途,或行为人无法对用户的行为进行事后干预,其也要为用户使用其服务或软件而实施的侵权行为承担责任。
具体到本案中,法院基于如下三个主要原因判决Grokster公司构成引诱侵权:第一,Grokster公司在市场宣传过程中刻意强调其软件对于MusicShare的替代作用,并积极吸引原MusicShare用户使用其软件;第二,Grokster公司虽然对用户利用其软件检索和共享盗版作品的行为不具控制力,但却是通过在软件上嵌入广告来获取收益的,这种将广大用户的侵权用途需求转化为收益的商业模式也从侧面表明了被告希望用户更多地利用其软件实施侵权行为的意图;第三,Grokster公司在明知其软件具有传播盗版作品用途的情况下,并未采取任何过滤措施防止盗版作品的传播,甚至在出现相关保护措施时对其进行了积极的妨碍,其鼓励用户实施侵权行为的意图可谓昭然若揭。
小结:根据Grokster案创设的“引诱规则”,当有证据表明服务或软件的提供者意图并鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时,提供该服务或软件的行为本身,就足以构成侵权行为。从实际效果来看,“引诱规则”无疑是对“实质性非侵权用途规则”和控制力判断标准的一种有益补充。
好了,三个案例讲完了,不知道您现在对“技术本身并不可耻”这句话的理解会不会有所改变。而作为一个有态度的答题者,我认为,技术本身确实并不可耻,但揣着明白装糊涂,打着技术中立的幌子堂而皇之的从事违法行为,就可耻了。不过,可耻归可耻,是否构成刑事责任,我不太懂刑法,所以没有答案,但罪刑法定、疑罪从无和无罪推定却是必须的。
有罪无罪不乱说话。
我就有一点很好奇:在这一场被直播的庭审中,公检法表现的那么低能和拙劣而被网友们233333,那么,以往所有的不为人知的没有被直播的庭审中,他们是不是也这么蠢呢。。。
先回答第二个问题吧,快播和王欣如果被宣告无罪,是否代表法治进步?个人认为这个没有必然联系。
孤以为,正义和公平,以及民主和法治,不是建立在某一个具体的案例里,而是体现于普遍的制度之中。
如果说,某一个具体个案因为证据链缺失而宣告无罪,也仅仅代表了个案的特点,而且在我国的基层,还存在很多很严重的有罪推定思想和重口供轻证据的做法,这些都不能说是法治进步。只有说在广泛而普遍的庭审活动中,凡证据链缺失均无法定罪之时,才是真正法治进步之始!
抛开个人观点部分,按照国内的政治决定法治的特色来看,基本可以排除王欣被宣告无罪的可能性了。所以以下内容仅是根据现有披露的一些内容进行的分析:
首先从罪名上说,海淀检察院指控快播CEO王欣涉嫌传播淫秽物品牟利罪,那么先看看罪名:
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
罪名的规定清清楚楚、明明白白,但问题是什么?焦点问题就集中在两点:
- 快播软件是否是淫秽物品的传播者?
- 快播软件是否通过传播淫秽物品而牟利?
以下分析建立在商业宣传和法院的庭审直播的资料基础上:
1、关于第一个问题,快播软件是否是淫秽物品的传播者?
在主观要件上,传播淫秽物品牟利罪是故意犯罪,主观上必须具有明知/应知+积极追求/纵容该犯罪结果的发生的心态。
在主观心态上,应当说快播和其CEO王欣至少是应当知道快播的服务器上存在淫秽视频,并且存在一定的纵容心态。
在客观要件上,本罪要求行为人必须实施了传播淫秽物品的行为,且该传播行为应当是主动且积极的。
2、快播软件是否通过传播淫秽物品而牟利?
一般视频软件的牟利途径主要是广告和绑定的软件/插件、会员的会费、搜索引擎的合作费用进行牟利,而快播软件同理,那么这种通过广告牟利是否=通过传播淫秽物品牟利?再次表示不以为然。
法律逻辑与评价主观心态时类似,即:这种牟利的途径是否是直接关联于淫秽物品?
举个例子来说,如果某软件说:“这是一部精彩的岛国爱情动作片,想看吗?拿钱来!”
那么显然,这种牟利途径就是直接关联于淫秽物品本身。
而且需要注意的是,上述的问题,必须建立在第二个问题的基础上,即在证实快播公司存在传播淫秽物品的基础上,判断其是否通过该行进行了牟利。
就像最上面的例子一样,发布和传播淫秽物品的并非是快播软件和快播公司本身,而是上传和传播淫秽视频的快播用户,那么如何能够嫁接起快播公司与淫秽视频之间沟通的纽带,是通过作为的故意,抑或是通过不作为的故意进行论证,这是控辩双方需要着重进行的主战场。
因此从本案的庭审情况来说,公诉机关并没有就案件的上述关键性焦点问题作出充分的准备,以及并未列举出强有力的证据予以证明。
一、法律到底是如何规定的
这个案子讨论得沸沸扬扬,却很少见有人真正拿出法律来让大家看看究竟是如何规定的,刑法随便都能搜到,我搜到的版本如下:
第三百六十三条 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。
不用多引用了,虽然还有一些诸如如何确定淫秽物品、传播超过500人违法等规定没有引用,我认为一个正常的知乎er应该是非常清楚的。
二、法庭交锋的情况到到底如何
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【可视化解读】这才是快播案庭审攻防的正确思路,这是我看到的一篇比较专业的,比较理性的分析,我直接说结果,那就是发问阶段公诉人的思路是要证明四点:1主观明知,2放任传播,3监管失职,4牟利目的。我没有从逻辑上看出有什么问题,我不知道有哪点可笑的。
但是辩方显然是经过精心准备的,他们采取的措施是将“确定明知”转为“常识明知”,就是说我不知道快播上有淫秽视频,只是从常理分析,既然互联网上有淫秽视频,那么快播估计也有。而且对于公诉人的提问,快播公司大多数都是回避不答,也就是俗称的一问三不知。当然快播公司使用了其他技巧,比如说我想管,但是技术上无法实现,这种辩词是可以的,但是长篇大论的扯技术公司,这就是诡辩了,技术公司难道有免罪金牌吗?刑法上难道有规定技术公司有豁免权吗?
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快播 CEO 王欣能否被判无罪?如果无罪,能算得上中国的司法进步吗? - 刘明的回答,作者用三个案例证明了,假设美国也有传播淫秽物品这个罪,那么快播公司的行为是不能用“搞技术”就蒙混过去的。
当然了,从发问环节来看,公诉方确实没有达到自己的目的,因为快播公司没有自证其罪的义务,所以他们得以采取回避战术对关键问题避而不谈。单从辩论上看,辩诉方是达到了目的的。
但是法庭不是只看辩论,一问三不知就可以回避所有问题了吗?事实上在法庭辩论上,辩方本身就占有先天优势,只要是真正懂法的人,都会对自己的指控采取回避或者有利于自己的辩护,法盲才会自己说漏了嘴。而公诉方进行发问是他们的一项攻击手段,但是不是重要攻击手段,他们的重要攻击手段就是举证。
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全文:快播公司、王欣传播淫秽物品牟利案庭审笔录这个全文和其他的不同点在于,它不只是记录了问答阶段,而且记录了举证阶段和质证阶段。在此,公诉方提交了物证、证词等证据,他们同样要证明1主观明知,2放任传播,3监管失职,4牟利目的,这4个问题。他们的逻辑是这样的:1人证方面,快播公司的员工作证明知犯罪行为,2快播公司曾经被查处,而且查处之后为了应付检查而加大了对付淫秽视频的力度,说明他们既知道传播淫秽物品这个事情,也有能力进行更有效的监管。3通过人力资源部负责人、前任安全工作人员等的供词,证明快播公司在应付检查之后就放任了监管。4提交了查处的缓存服务器这个物证。这个物证想说明两个问题,其一是证明快播公司是可能进行更有效监管的,至少是可以对自己的缓存服务器进行有效监管的。其二是证明快播的缓存服务器本身具备上传者的相同功能,也就是说暂存于服务器的淫秽视频,可以传播到用户电脑上。
而辩方的质证方式主要是:1那些人不懂,他们说的都不正确,都不能算数。2取证程序有问题。 可以看出他们仅仅是提出取证程序违法、证据不可信等常见方式,而没有什么证据。
从庭审情况来看,公诉方在对面这类犯罪案件时,确实准备不足,表现也不怎么样,但是没有看出他们在庭审的时候采取了什么不合适的手段(证据是否合法与庭审过程是否违法是两个问题,前者主要则是人警方),也没有看出有什么可笑之处。
我们先把取证程序的问题放到下一段讲,单从现有证据看,如果这些证据成立,无论快播在辩论上如何闪避,我都认为快播公司“传播淫秽物品”、甚至“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品”这个指控是足够定罪的。
三、程序正义
在这里我要说
马前卒老师,我本人之前是非常尊敬他的,他非常有学问,上知天文,下知地理,中知社会国家,我尊称他为老师,是真正的传道授业的老师,而不是阿猫阿狗都能当的老师。但是今天我要反驳他,这个反驳不是对他本人的反驳,而是希望相他这样的精英能够更加清楚我国的情况,从而更好的起到正面作用,为社会和国家的发展提供自己的力量,因为他们这些精英是未来的希望,我不想连他们这样的人也沦为屁股决定结论的那种人。
这是他的答案
对于快播王欣审理案中网民舆论一边倒的情况是好是坏? - 马前卒的回答关于程序正义,马老师的观点是:
1、部门逼着民粹追求程序正义,这是帮人民成长,让民粹变民主啊。
2、在快播案中,司法机关为了定罪而玩弄程序,藐视证据,践踏逻辑,让所有人都看到了一副“你爱怎么辩就怎么辩,我想怎么判(诉)就怎么判(诉)”的嘴脸。
3、事后还搬出新华社、人民日报等媒体轮番上阵,论证此举的合理性,抢在法院之前给嫌疑人定罪。
其实马老师对于这个问题上,还有一个最重要的事情没有说,我帮他说了,那就是:
4、警方的取证程序上确实有值得商榷之处。
下面是一一解答:
1、“人民”在追求什么,真的是让民粹变民主吗?
其实要解答这个问题非常容易,只需要换一个犯罪主体,再带入同样的审判之中就能回答了。我们可以想象一下,假设被告席上坐的不是快播,而是一个人贩子,请问马老师们,你们觉得这时候“人民”还会那么积极的为人贩子找理由开脱吗?恐怕到时候辩护人每说一句,就会被网络暴民当成司法不作为的抨击对象,假如还被辩护人抓住了程序正义的漏洞而使犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁,那么绝对会被网络暴民们当作官匪勾结、司法崩溃的铁证,不知道到时候马老师是挡在广大愤怒的暴民前面,和在下这种不识时务的人一起做螳臂当车的事情呢,还是继续哀叹:就连濒临末日的大清国……
首先,有很多人其实根本不懂法,他们看了几部电视剧就自以为自己懂法了,他们认为法庭辩论和辩论比赛差不多,能不能定罪就是看谁的口才好。
其次,在这里的“人民”,我是打了引号的,因为这些人不是所有人民,网络上绝大部分支持快播的所谓“人民”,其实对于快播到底有没有违法根本不关心,他们关心的是自己“愉快的点播淫秽视频”的权力,所以他们无条件的把屁股坐在了快播这一边,什么程序正义,什么法律法规,如果能够为快播提供帮助,他们就会支持,反之,他们则绝对不会承认。当然,这种人不是全部,但是敢问马老师一句,你能否认这种人在你所谓的那些“人民”中不是占多数吗?我不想讨论立法上是否应该支持看黄片的事情,然是我还是要说,这些支持看黄片的人,有多少敢公开对自己妻子说,对自己父母说,对自己儿女说:“我就是要用快播看黄片,我就是支持黄片合法,我就是反对一切干扰我看黄片的法律。”他们自己是“人民”,那些反对黄片的妻子、父母、儿女是不是人民?
在这里,我不会再就看黄片是否应该合法这个问题继续展开,无论你是否怎么看待这个问题,至少现在的法律就是这样规定的,至少那些支持黄片合法的人并没有压倒那些反对者。所以,在这件事上,纯粹是因为自己屁股坐在快播那边就瞎嚷嚷的人,绝对不是在追求民主。
2、快播一案到现在为止根本没有宣判,不知道马老师说的司法机关为了定罪而玩弄程序,藐视证据,践踏逻辑,让所有人都看到了一副“你爱怎么辩就怎么辩,我想怎么判(诉)就怎么判(诉)”的嘴脸,这个结论是从何而来。事实上“你爱怎么辩就怎么辩,我想怎么诉就怎么诉”有问题吗?法律给予了辩方权力,他们当然是想怎么辩就怎么辩了,比如他们就可以对控方提出的问题一问三不知,比如他们可以故作而言它扯些其他的,这是他们的权力,而诉方是根据法律程序进行了立案、侦查、举证、问答等阶段,你可以说他们这些阶段没有做好,但是怎么能说他们是“想怎么诉就怎么诉”呢,没有做好,和完全乱来是一个意思吗?抛开法定环节,单单说这个诉字的话,控方本来就是想提供什么证据就提供什么证据,想问什么问题就问什么问题,这有什么问题?至于审判长采信多少,这就是另外一回事了,现在审判结果还没有出来,无法进行讨论。
马老师说司法机关藐视证据,我很奇怪,因为本案所有证据都是公诉人提供的,辩方一个证据都没有提供,请问司法机关怎么藐视了?至于践踏逻辑,如前所述我真的没有看出来,希望马老师百忙之中抽出点时间来指教我一下。
3、关于这个问题,我需要暂时和马老师站在一边,批评一下新华社、人民日报这些官方媒体,为什么坏习惯老是改不了,为什么总是喜欢干一些审判结果都没有出来就舆论定罪的事情?这种事情官媒不是第一次犯,而是一直都在犯,中宣部真是猪一样的队友呀。
我希望,媒体,可以有立场,你宣传道德可以,你否定犯罪可以,你影响人们的观点可以,因为这就是媒体的本职工作,没有立场的媒体是不存在的。但是,媒体要懂法,媒体犯法要被处罚,媒体不要去做道德审判(和宣传道德不同)。在这件事上我希望看到下面的两件事发生:1官媒认识到自己的错误,主动就自己的言论错误道歉。2快播(或相关人)起诉官媒毁谤(即便最后快播被定罪了,但依然可以维护自己在宣判之前的名誉)并胜诉。
我还是要说一句,官媒在这类事情上,相比以前还是有点进步的,以前他们是光明正大的犯错,而且犯错了还不认为是错,现在好歹有了点法律意识,有点是非观了,比如前段时间就规范了“犯罪嫌疑人”这类用词。但是,我认为这种事情不能仅仅依靠媒体的自我约束,而是应该动真格的,让名誉受损者得到赔偿,让越界的媒体受到处罚。
这次官媒最大的进步就是直播了审判,这件事绝对是进步,而且我绝对拥护,并且希望大家能一起来拥护,希望以后这种直播能多点,让大家都看到审判信息。当然,要实现这个目标,前提条件就是法盲要少点,瞎起哄的能少点。
下面是反对时间,我反对马老师将官媒和司法混为一谈的说法。在我国,至少书面上,媒体和司法是完全不想干的两个部门,而且对于我们来说,我们也希望媒体和司法不想干。我认为马老师也应该希望媒体和司法不想干吧。我知道现在确实有舆论干涉司法的现象,但是我们作为一个反方,不能自己先乱了阵脚,如果作为反方的我们自己都分不清媒体和司法的界限,那我们的所作所为就不是在努力将他们分开,而是在帮助他们浑水摸鱼,帮助他们混淆这两者之间的区别。所以,我坚定的将他们分开来说,媒体是媒体,司法是司法,就目前来看,媒体犯了错,司法最多是能力不足,还没有犯什么原则性错误。
4、公诉方在举证上的问题。
辩方在这方面提出的意见主要是:1部分证人是被讯问,而非询问,所以证据不可用。2证人证词是自己的主观想法,不可信。3证据和案件没有关联。4合同上写的条款不能反映真实执行。5查封服务器的程序不正确、数据解密的公司没有资质、鉴定程序不正确。
因为涉及到程序的东西非常复杂,我并非专业人士不太懂,估计专业人士也不会什么都懂,我反对的是那些看过几部司法电视剧就自认为自己掌握了程序正义的人。我首先从侧面简单点评一下吧,当然,因为不懂,所以下列几点大家可以看作无责任扯淡:
1快播的事情和辛普森杀妻案有一个显著的不同,杀人是一次性案件,现场只有一次,取证时间短,次数有限。而快播涉黄不是一朝一夕,是一种长期行为。网上有很多视频播放器,淫民们心知肚明快播和暴风影音这类播放器的不同,从事实上看(非从法律上看),它不但传播了淫秽物品,而且是业界领头羊,这也是为什么他被抓了,其他播放器没事的最主要原因。既然事实长期存在,那么要取证就简单很多,所以哪怕真的存在上述的一些问题导致证据存疑,难道不能再次举证?比如某个员工是被“讯问而非询问”,那么把他放出去再问一次可以吗?比如服务器的问题,就算那机台服务器不算数,存在于网上的和快播有关的其他证据还在呀,我不知道快播还有没有其他服务器,如果有的话最多再查封一次。至于鉴定程序的问题,三次鉴定就算都有问题,还可以四次、五次吧。
2关于证人的主观想法不可信的问题。我不清楚什么情况下的证词才可信,也许证人确实有主观的,有不懂的,但是你王总懂吧,你一边说别人都不懂,人家问你的时候你又一问三不知,或者故左而言它,你确实规避了自证有罪的可能,但是有得必有失,你也放弃了自证无罪的权力。
3关于警方可信度的问题。网民们大多不相信警察,所以对于快播关于查处、取证、鉴定等方面提出的程序不正确问题有共鸣。不错,我国司法的现状就是如此,警方办事草率,法律意识薄弱,司法方面对警方提供的证据先天的偏向于支持。这样做的后果就是,如果警察想做伪证就会变得很容易,我个人认为这是非常大的一个法律漏洞。
但是,我依然不太同意某些网民的观点,因为动机不同,我反对的原因是害怕这个漏洞妨碍司法公正,而某些网民反对的动机仅仅是为快播脱罪,区分界限就是,我认为这一条同样对某些罪大恶极的人适用,比如恶性杀人犯,比如人贩子,我清楚的知道,如果司法系统对于警方的先天支持性如果削弱了,受益人绝对不仅仅是快播,还有这些人。我是清楚正反两方面的影响之后,处于公正的考虑作出的结论,而不仅仅是处于屁股的考虑来得出结论。
公正和屁股的界限在哪里?下面是抖机灵的反串测试时间,请注意下列测试中所有涉及到的法律、公司、人物、事件等均属扯淡,这个测试的目的仅仅是看看你得出的结论到底是源于屁股还是正义:
20XX年X月X日,北京市海淀法院
公诉机关指控,被告“人宝公司”自2007年12月成立以来,基于网络技术,通过向国际互联网发布免费的RVOD服务器安装程序和人宝软件的方式,为网络用户提供人口买卖服务。
期间,被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王X以牟利为目的,在明知上述RVOD服务器安装程序及人宝软件被网络用户用于发布、搜索、交易被拐卖妇女儿童的情况下,仍予以放任,协助大量妇女儿童被贩卖。
2013年11月18日,北京市海淀区寻亲会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获人宝公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个交易信息进行鉴定,认定其中属于人口交易的信息为21251个。
审判长:被告人有何异议?
辩方:指控不实,人宝网不具备发布和搜索功能,发布是用户自己发布的,搜索是另外的搜索引擎。所以人宝公司和我都没有协助人口贩卖。
公诉人:解释一下在你们服务器中发现的交易信息。
辩方:仅仅是缓存数据文件而已,是行业通用方法,提高服务质量,方便用户需要的时候提供查阅。如果我的服务器中有那么多人口交易,那就说明网络上有那么多犯罪分子,包括在座各位,这是我无法想象的。
公诉人:你是否知道用户用你的人宝软件贩卖人口?
辩方:知道,当年配合警察的时候了解过一些。任何一个网络交易都需要通过交易网站和交易软件,我不能确认他们是否人口交易。上亿的用户中总是有个别犯罪分子的。用户发布信息的时候也可以不通过我们的RVOD软件,只不过发布信息的时候我们会出信息做一些处理,得到一个哈希码,然后用户通过哈希码在人宝软件中打开信息。
公诉人:人宝采取过哪些措施?
辩方:我们内部研发了一个叫“110系统”过滤不良信息,同时还有举报方式,效果还是不错的。我们屏蔽了4千多个人。
公诉人:你们的屏蔽名单是哪里来的?
辩方:主要是公安部的通缉名单。
审判长:如果三张是个通缉犯,他发布的信息第一次会被屏蔽,然后他自己改个名字叫李四,再次发布,是不是就成功了?
辩方:是。
审判长:对发布的内容有没有防范措施?
辩方:没有。
公诉人:你上次被抓是怎么回事?
辩方:上次被抓的不止我一个,还有白老二,上次与这次无关,你为什么不去审白老二?
公诉人:如果用户发布的网络不畅时,是否可以从你的服务器中获取交易信息?此时你的服务器是否等同于在发布信息?
辩方:可以,但是我们不是发布信息,我们只是信息的搬运工,我们是搞技术的,技术不可耻。
公诉人:你们公司如何获利?
辩方:广告收入、搜索引擎合作、会员收入。
公诉人:你们有会员收入,解释一下?
辩方:会员只是搜索得快一点,和是否人贩子没有关系。
审判长:下面是质证环节。
公诉人:下面的证据是证明人宝公司有为人口交易提供协助:人宝公司多名职工证言,证明了人宝服务器可以向用户提供交易信息,且交易信息只能由人宝软件打开。
辩方:证言中谈到“发布”时有误,用户可以用其他软件发布信息。
公诉人:王X曾供述“由于我的原因没有做到彻底监管。”说明他对于人口交易是明知。
辩方:口供存在曲解。不能证明被告人明知的程度。法律上对“明知”有明确的限定标准。供述内容与客观事实不符。
公诉人:下面是被告人的供述:“王X认为人宝没有义务解决网络上人口交易的问题。”并且怠于履行屏蔽人口交易信息的监管职能。
辩方:这是言论和行动的区别,虽然我那样说过,但是我们搞了110系统,所以我们行动上是履行了监管职能。另外,预审的时候问我为什么不发现一次人口交易就屏蔽这个人的所有信息,我回答如果无屏蔽这个人的所有信息,就会影响其他正常的交易信息。
公诉人:下面是员工证词,证词说公司没有说过删除人口交易信息,而且王X还告诫员工在面对检查时的口径,快播领导曾开过会,言:“该说的说,不该说的不说”。
辩方:这是员工的主观臆断,他们认为不重视,其实我很重视。统一口径是为了加强证言的真实性。
公诉人:下面的证言证明公司总经理在知道了人宝存在人口交易后曾经向王X汇报,同时网监、打拐办公司等曾来公司检查多次,证明了王X主观明知。另外,证言显示了人宝公司的盈利模式,就是在用户使用软件是弹出广告和资讯窗口赢利。也就是说,如果软件信息是人口交易,公司也能因此赢利。
辩方:证人主观臆断,不真实,偷换概念,证据不能证明刑法意义上的明知盈利,捆绑软件与本案无关。
公诉人:下面的证据证明,网监和打拐办公室曾经于2012年8月对人宝公司进行处罚,说明显示当时人宝公司存在不良信息,之后人宝公司组建了信息安全部,对不良信息进行了过滤整改。这说明他们主观明知,并且有能力进行更好的监管和过滤。
辩方:上次查处的问题我们都改了呀,说明我们履行了监管职能呀。
公诉人:下面的证据证明,在检查之后人宝公司放松了监管,具体体现在安全部门只有空头,一直没有成员,曾经招聘过的几个成员都是实习生。
辩方:因为监管只是把公安部的通缉名单录入系统,录入的时候工作量大,录入完了就没事做了。
公诉人:下面证言来自公司员工及曾经负责信息安全的工作人员,证据显示在2013年下半年开始,就没有人继续做信息安全工作了。
辩方:他们都不知道,其实我一直在做。
公诉人:下面提交查处的服务器中存在大量人口交易信息的报告。
辩方:举报我们的寻亲委员会因为自己家小孩被拐卖了,所以一直仇视人贩子,他们举报我们动机不纯。
公诉人:服务器中存在人口交易信息。
辩方:服务器是自动处理,我们不能读取服务器中的数据。
公诉人:这里有一份人宝公司和某公司的合同,合同约定了服务器归人宝公司管理和维护。
辩方:合同我根本没有看。不能确定是我同意的。
审判长:现在把合同原件给你,你能确定合同公章及有关事宜吗?
辩方:不能。
审判长:合同上有约定“删除责任”,你说你无法看到服务器数据,怎么履行这个责任呢?
辩方:不清楚。
公诉人:经过鉴定,服务器中存在大量人口交易信息。
辩方:服务器查处程序有问题,一是证据保存、鉴定时间和被告被捕时间相差很大;二是鉴定签名有点问题;三是数据解密公司没有资质;四是鉴定程序不合法。
公诉人:这些文件说明我们没有修改数据。
辩方:你那些文件程序不合法,申请传述鉴定人。
下面对鉴定人进行询问,巴拉巴拉……
……
……
……
请问在座各位,如果人贩子利用上述辩论手段,最终逃脱了法律制裁,你支持吗?
我反对!因为我明白,现阶段我国司法体系中,警方的特殊地位确实是法律的漏洞,但是绝对不能简单的直接削弱警方的地位,因为直接削弱的结果就是大量违法行为无法被查处和制止。这其中司法确实是有很大责任,但是不能因为有责任就放任不管。他们已经错了一次了,不能为了在表面上弥补这个错误而犯下更大的错误。延续现在的错误,有很小的几率我可能会被警察作伪证而承担不实指控的风险,这当然非我所愿。但是如果直接削弱警方的公信地位,那么我很可能走在大街上就被犯罪分子杀死,这个风险远高于前者。
那么怎么办?办法是有的,一就是继续要求信息公开,鼓励司法机关公开各种信息。让他们公开信息不是为了让法盲们图一时的爽快去喷司法机关,而是为了以公开促进改进。比如快播一案,显然 公诉方准备不足,特别是在面对这类技术犯罪时,缺少举证手段和答辩手段。警方在处理证据时(可能)有违反取证规定的地方,这些问题都暴露了。只要司法机关能坚持公开信息,那么就能对这类问题起到巨大的监督作用,以后这类问题就会越来越少。二就是加强法律普及,特别是对于司法机关存在的大量不合法现象进行整治,当然也包括对于群众中的大量法盲进行普及。法治不是空中楼阁,大家都不懂法,永远不可能建成法治社会。三是遇到问题要用法律途径解决。比如人民日报和新华社的有罪舆论问题,如果大家遇到类似问题,请走司法程序,去告了一次两次也许解决不了,但是只要行动了就是对我国法制建设的支持。
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最后,虽然说了那么多反驳马老师的话,但是那只是就事论事,我依然尊敬马老师,希望马老师能拿出容人之量来,我不希望当你的敌人。
著名麻将研究者
@K神传说已经写了一部教程来专门论述川麻应该怎样打更科学。目前总字数接近 3 万字,还在继续写作中。这明显不是一个知乎回答可以说清的问题。