我国现行法律有哪些不合理、不完善的部分？ 第1页

我国虽然并不是判例法国家，但在实践中，法官借鉴参考其他案件中的判决意见，也是常有的事情。在国内工作了一小段时间，有一点困惑想拿出来和大家讨论一下，也许是我国法律一个有待完善的地方：

判决意见，效力到底有多大？

表面看来，这个问题一句话就可以回答：在我国，判例不是正式的法律渊源，因此没有约束力。

在美国这样的判例法国家，上级法院在过往案件判决书中的一句话，可以直接在法庭辩论中加以引用，约束力相当于成文法。而在我国，法庭辩论中也往往有律师提交其他案件的判决书给法官作为“参考”，但很少有律师会直接要求法官照葫芦画瓢按照别的法院那么判，就算有这个心思，也只能委婉暗示，不然恐怕要当庭吃一记法槌。

的确，判例没有约束力，但这并没有完全解决问题：假如把判例的效力从0到100打分，0是可以完全置之不理，100是必须遵循，“没有约束力”这个回答，只是说判例的效力小于100，但并不能表明它处于0-99的哪个位置。

在实务中，可能很多律师在做法律检索时，对于如何选择有借鉴意义的判例都有自己的心得，例如优先考虑选本省、本市的，选法院层级高的，选经过再审的，选指导案例，选最近的......也许大家模糊地认识到，上述判例比其他的更加能够说服法官，更加具有“借鉴”意义。但这种效力大小真要排起座次来，却又是一笔糊涂账，没有具体的程序规则能给他们分个伯仲，而是一股脑地交给了法官来自由裁量。

例如，在实务中我们遇到过一个问题：债务人和债权人在二审判决生效后自行达成了执行和解协议，后来双方围绕该协议发生纠纷，问原告能不能另行起诉？

通过法律检索发现，某省高院的一个判决认为，执行和解协议创设了新的权利义务关系，当然可以作为诉权的依据，可以再起诉；另外一个省的高院则认为，就和解协议再起诉，违反了一事不再理的原则，不能再起诉。广东高院没有类似判决，但广东省不同的中级法院，又有判决得出了彼此不同的结论。

面对这样的矛盾，对于一名广州市基层法院的法官来说，到底别的省高院的判决和本省中院判决哪个更“牛逼”一点，这就没有任何程序法指引了。

诚然，在一个非判例法国家，判例只有借鉴意义，严格来说都不是法律的渊源。然而，在实践中律师和法官又大量地参考借鉴了之前相似案件中判决书的说理逻辑。在这一过程中，至于什么样的判例比别的更有说服力，却没有一个确定的标准。

简单来说，判例这东西，很多人觉得管用，但至于哪个比哪个更管用，说不清楚。个人看来，这是一个尚有待完善的地方。当然，这是一个外来和尚很粗浅的一点牢骚，还希望各位多批评指正。

一：“正当防卫”。我国法律强求受害者如同精密机器和全能神灵，在时时刻刻都知道反抗几下犯罪份子就会停止犯罪行为。且强求受害者知道使用几牛顿的力才算“制止犯罪而不是互殴”。

要是抱着不触犯法律的想法执行正当防卫，那基本等于再现岛国片裏女性如何反抗色狼。

具体举个例子就是，并不强壮的我要是遇到比利海灵顿伤害我。我并不知道打几拳能制止犯罪，也不知道比利会不会不要命得实施犯罪。而若是他不要命得实施犯罪，我杀掉他，现行法律下肯定是死无对证了。官方又得说“你可以逃跑为啥把人打死”，再判我故意杀人罪了。

二、

《劳动法》。法律规定每周必须休一天，提倡休两天。以我国社会发展阶段，“提倡”不如改成必须。

节假日所谓的调休凑小长假不过是拆东墙补西墙、戏弄劳动者。之前媒体讨论旅游业时，常说假日太少不利于旅游经济，为何不把现有假期延长不再搞虚假的调剂周末？

《劳动法》要求加班必须给员工付最高三倍的加班费，但同时允许使用“调休”作为替代选项。一些公司就只调休而不發加班费。由于工作安排、个人安排等因素，不是每个人都能及时找到合适的时间调休。工作很忙的员工很容易没机会调休，导致事实上无补偿加班。同理，很多公司内部调休审批权在人事部门，公司因此可以拖延调休，拖到不了了之。

三：

出版歧视、侮辱少数民族作品罪（刑法第250条），是指在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣并造成严重后果的行为。根据刑法规定，犯本罪的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

但侮辱歧视汉族却不算犯罪；同时上述罪名基本就是口袋罪。评价少数民族历史人物时总是被官方认为是评价少数民族整体，只能夸不能批判；而评价汉族历史人物，官方才搬出唯物史观要求把统治阶级和人民群众分开来看；若是评价汉族与少数民族都涉及的历史，少数民族仍然当一个整体看，批评少数民族政权就被官方定性为歧视少数民族。

宪法是母法，刑法行政法等是公法，公法母法不是CP是娘俩。。。。

以上是个很冷的法学梗，下边才是真格的。答主认为中国法律中一个很不合理的地方是，都知道宪法是根本大法，也都知道根本大法好，但宪法却不具有可诉性。也就是说，法官在审判案件时不能将宪法作为依据，公民也不能仅以自己的宪法权利受侵害为由而向法院起诉。

一般的民法、刑法、行政法等实体法都有相关的诉讼法与之相配套，所以会有对应的法院依据相关程序来管辖和审理这些案件，而宪法却没有。当人们的宪法权利受到侵犯之后，由于没有程序法的支持，起诉到法院，法院也会一脸懵逼不知如何处置。

虽然宪法里的权利、义务被细化到各个部门法里，但部门法不能涵盖所有宪法权利，会有很多只在宪法中宣示的基本权利得不到法律的保护。

比如1999年山东发生的齐玉玲受教育权被侵犯案，齐玉玲被同校同学冒名顶替上大学，之后了解事实真相的齐玉玲将顶替者、学校和当地教委一并起诉。但由于民法等部门法中没有关于受教育权的规定，当地法院向最高院请示，最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确规定了被告应该因为侵犯他人宪法规定的受教育权而承担法律责任。这个案件一度被称为"中国宪法司法化第一案"，似乎预示着中国宪法可诉化时代的到来。

但好景不长，2008年12月18日，最高院发布公告将该批复废除，最高院出尔反尔，中国宪法司法化依然遥遥无期。

这其实是一个很搞笑很不合逻辑的事情。宪法作为我国的根本法，一切基本部门法都是依据宪法制定，所有部门法都可以实际运用，宪法却不行。

这就好比肉丸子可以吃，饺子可以吃，香肠可以吃，烤肉可以吃，而肉不能吃，肉不能吃，不能吃，能吃，吃。。。。