我国法官是否过度的依赖司法解释？ 第1页

是的。

在依据狭义的法律就足够做出裁判的时候，法官不会去找司法解释的，最高人民法院也不会闲到为这类情况制定司法解释。比如，就违法解除劳动合同的赔偿金，其算法依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条就可以算得相当明白了（当然，前面指的是算法，对于工资构成的问题，其实还是存在统一的执行尺度的必要的）。

但是，诸如法律没有明确的条款对应案件事实的时候，如果司法解释有规定，法官会喜出望外。比如，因为客观情况发生重大变化导致继续履行合同有失公平的，法官就得适用《合同法解释二》第二十六条。

在法律有规定，但是法律的规定却过于原则化，以至于对于具体案件中所形成的争议焦点无法作出针对性的规制的情况下，如果司法解释有细化的规定，法官也会很开心。比如，《合同法》第二百三十二条第一款规定“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。”赋予了承租人改善和增设的权利，但是对于装饰装修物的归属以及最终费用的承担进行规定（虽然民法上有关于添附的基本原理）。《审理城镇房屋租赁合同解释》第9-11条则在区分合同无效、租赁期届满、合同解除三种的情况基础上，对形成了附合以及未形成附合的装饰装修物的归属和费用承担进行了详细的规定。在这类案件中，法官会适用《合同法》的规定作为基础性的规范，当然也会是用司法解释的规定，作为操作性指导规范。《合同法》的十几个小弟（司法解释）里面的内容大多可以划入到这个类型。

还有一种情况，就受人诟病颇多了。就混合担保人之间的追偿问题，《担保法解释》第三十八条和《物权法》第一百七十六条的规定，出现了较大的差别，通说上认为《担保法解释》站在了肯定说那边，从立法原意上看《物权法》站在了否定说的队伍里。这就造成了司法解释和法律相冲突的局面。在实践中，有的会适用司法解释，有的会适用物权法。同一类案件，出现了截然相反的判决结果。

在实体上，这是个十分复杂的问题，牵扯到了整个债法的体系性问题和债法总则是否需要进入民法典等民法基本问题。在这里举出这个例子，是要说明，尽管司法解释在解释法律的时候，为法律的明确化带来了极大的助益，但是法不出同门的现状也导致了司法解释和法律打架以致司法实践中出现了同案异判的有违公平的现象。

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司法解释可以以成文法律的方式规范法律的司法裁判行为，尤其可以保证在有争议的问题上的自由心证不会出现明显的偏差（当然，在排除了因为自由心证而导致的偏差之后，也有出现司法解释和法律不一致而出现的在结果上类似的裁判分歧）。法官在有司法解释的情况下，也愿意援引司法解释，不管是出于判决的可接受性的考虑，还是出于自我保护的考量。当然，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，引用司法解释，是法官的职责要求。

如果某个案件中，法律和司法解释都没有进行规定 ，法官则在实质上进入到了自由的法律解释的空间。法律解释的方法很多，此外还有漏洞填补的方法以及超越法律的法律续造的方法。只不过，在这类司法过程中，非专业的人士已经无法感受到法官所依据的规范性文件是什么了，虽然有法律方法的指导，但总归没有适用司法解释那么明显。导致，根本观察不到是否在依赖司法解释。

简而言之，有司法解释，法官必依；有司法解释，法官愿依。法官没有司法解释可以依赖的地方，大众可能感受不到法官在依赖啥。这以上三个因素，共同导致了”法官过度依赖司法解释“的印象，吧！

（发现很多同行文字理解的能力不行。问题的重点是是否“过度依赖”，而不是是否要依据司法解释来审理案件，连这其中的区别都搞不清楚的话，文意解释的水平可见一斑。）

仅就刑事审判领域而言，是的。

先界定一下什么叫“过度依赖”司法解释，就是用司法解释代替法官本应在解释法律和适用法律过程中要做的工作，没有解释就不会下判断，没有解释就不进行深入思考。

1. 部分法律条文的规定过于含糊，或者故意含糊。

比如数额犯的数额较大、巨大、特别巨大，需要司法解释去进行规定。这属于故意含糊，以适应社会发展的需要。

过于含糊主要集中在一些法律概念上，因为我国的刑法十分不重视概念，常常将一些非法律概念直接写在法律条文中，但又不加以界定，导致很多法律条文缺乏可操作性。

比如开设赌场罪中，什么叫做刑法意义上的赌场是应当由法律来界定的，但事实上自从97刑法以来，赌场的概念从来就没有理清过。过去有将摆老虎机认定为赌场的，有将摆很多桌麻将、三公认定为赌场的。后来出现了关于网络赌博的司法解释，但适用范围也仅局限于网络，对于实体的赌场依然没明确的解释。而且这个网络赌博的解释非常不实质化，完全无法适应社会的变化，比如新出现的一些利用微信群发红包进行的赌博，这个微信群到底算是一个“赌场”还是一张“赌桌”，在这个司法解释里面是找不到答案的。

又如刑法修正案（七）中增加的“扒窃”这种盗窃行为，即便是2017年的司法解释对这个概念也是没有完全理清的。至今有观点认为，被害人将手机放在身边的地面上、身旁的桌子上等等不是紧贴身体的位置，如果手机被盗则不算扒窃，因为不是被害人随身携带的东西。

再举个新例子，2018年最新修改的刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度写入了法律，但问题是我们的法律原本只有从轻和减轻这两个概念，从宽这个概念如何理解？我本人第一次知道法律或者司法解释提到“从宽”，是在关于特情犯意引诱毒品犯罪如何处理的一个司法解释性质的文件里，当时我就特别懵逼，那犯意引诱能减轻处罚吗？如果“从宽”就是“从轻、减轻”的意思，那为什么别的地方都使用后者进行表述，而唯独此处要用“从宽”？如果“从宽”不是“从轻、减轻”的意思，那到底是什么意思？没有相关的司法解释能说得清吗？

2. 法官对于解释和适用法律畏手畏脚，生怕越雷池半步。

如果一个罪名的“情节严重”一档没有对应的司法解释，那么等于这一档法定刑在事实上就是作废的，因为没有一个法官敢根据自己对法律条文和原则的理解来认定“情节严重”。大陆的法官都普遍存在一种不求有功但求无过的心态，只求判决不错，不求罪刑相适应。

同样的情况出现在对总则条文的适用上，比如著名的许霆案就应该在法定刑幅度以下量刑，但即便发生在今天（假设刑法条文没有修订），我相信在大陆任何一个法院进行一审，仍然会得到无期徒刑的判决。

十三条但书的适用率极低也是一个道理。对于轻微刑事犯罪中刚刚够到追诉标准的情况，如果还兼具未遂、预备或者自首、坦白、退赃、赔偿、谅解等等一系列法定或者酌定从轻情节，适用但书或者单独适用罚金应该是罪责刑相适应的常见结果。但事实上这些情况大多数都被判四五个月拘役或者6个月有期徒刑。为什么？因为省事。因为绝大多数情况司法解释没有明确规定（盗窃退赔可以不作为犯罪处理倒是有规定）。

引申一个小问题：假如检察院真的有一天诉过来一个全部退赃的盗窃案，各位是判免予刑事处罚还是判无罪？我相信前者是99%。

3. 法官的整体素质还不够高。

一个经得起历史考验的判决，要么是事实清楚、证据充分、直接适用法律的判决，要么是需要足够高的智慧才能把各方面价值平衡好的判决。

举个盗窃罪的例子。司法解释规定，以数额巨大为目标进行盗窃但未遂的，应当追究刑事责任。那么以数额较大为目标盗窃但未遂的，是否应当追究刑事责任？又比如，法律规定盗窃数额较大或者多次盗窃的构成盗窃罪，那么2次盗窃每次数额都未达较大，但加起来超过了数额较大的标准，是否构成犯罪？根据刑法的谦抑性原则，其实很容易可以推断出以上两种情况都不应该按照犯罪论处。但在司法实践中，绝大多数地区的法院都将以上两种情况认定为犯罪。因为司法解释并没有明确规定这两种行为一般不认为是犯罪，所以你让法官在判决中适用法律原则，那是万万不敢的。再退一步说，很多法官可能压根就没想过这两种行为其实是不构成犯罪的，因为他们没有深刻把握到底什么叫做刑法的谦抑性。

我国的法律行业目前社会地位和收入都还吸引不了一流人才，只剩下二三四五流的人来当法官，到基层恐怕就是四五流的了。这样的队伍的智力水平和道德水平都远远无法满足实践的需要。智力水平决定法官能不能认识到正确的裁判，道德水平决定法官敢不敢做出正确的裁判。因为司法公正是一个大锅饭，让一个个体的法官来“担当”这个结果，只能凭心中的浩然正气，没有任何实际上的益处。

P.S. 解释一下什么叫一流人才，就是让你去企业能拿百万年薪，让你去从政能当地级市的市委常委的，差不多是这个能力水平及以上的人吧。

P.S.S 好像本回答争议最大居然是关于这个几流人才的问题，法官到底是不是过度依赖司法解释压根儿没人讨论呐？

既然如此，那自认为算个人才的请试一下不翻书不查资料看看下面几个问题你能答全几个：

1. 诈骗罪（既遂）的5个构成要件。

2. 正当防卫的5个构成要件。

3. 相当因果关系说的主要观点和判断方法。

4. 客观归责理论的主要观点和判断方法。

5. 不作为犯罪的构成要件。

全答上来算是三流人才，因为这些都是刑法学的基础知识，基础不牢的到大学里去当个讲师都不够格。也可以拿这些问题去试试你们的同事，看看有几个人达到了三流人才的水准，顺便验证一下我说得对不对。

2018.11.27 由于 @月姬魔夜 设置了只有关注者可以评论，所以只好在本回答对您的问题进行回复。

1. 关于司法解释权的问题

我国的法官显然没有司法解释权。但您似乎理解为法官无权对法律进行解释。

解释法律是适用法律的必要过程，这一点我相信无需过多论述。而适用法律是法官的核心职权，因此法官必须对法律作出解释。法官有权在判决书中对法律作出解释，也必须如此。这个解释可以直接援引已有的司法解释或者显然的无需解释的法律条文，也可以在法律和司法解释的基础上自行进行解释。我们交口称赞的出色的判决书，无一不是解释法律的佼佼者。

但法官没有司法解释权又如何理解？意思就是，判决书无论写得多么精彩，也不能成为其他审判中解释法律的依据。简言之，法官在审理过程中对法律的解释不具有司法解释效力。

2. 关于盗窃数额较大的未遂是否构成犯罪。

出罪举重以明轻，入罪举轻以明重。本条解释（数额巨大的盗窃未遂构成犯罪）是一个入罪标准，所以只能说数额特别巨大的盗窃未遂构成犯罪是无需质疑的，但数额较大的情况从这条解释里推论不出结论。

这里存在一个明显问题：为什么要有这样一条解释？

如果说数额较大的盗窃未遂构成犯罪是一个显而易见的事实，那么为什么要多此一举去解释数额巨大的情况？

如果司法解释的观点是：符合追诉标准的盗窃未遂一般都构成犯罪，即便需要进行解释，为什么不选择数额较大的情况来解释，而要跳到数额巨大？因为只要解释了前者，巨大、特别巨大的情况也构成犯罪是显然的。

因此，不难推论出：司法解释的观点不认为数额较大的盗窃未遂一般构成犯罪。

同理，入户盗窃未遂（对于入户行为的“未遂”是未遂还是预备也还需要讨论）、扒窃未遂、携带凶器盗窃未遂是否构成犯罪，或者在什么情况下认为是犯罪，也是需要讨论的问题，并不是显而易见的一律认为是犯罪。

以上解释的方法，属于体系解释。关于体系解释，2017年的司法考试有一道真题，我觉得挺有意思，供您参考：

3. 关于“情节严重”一档没有司法解释的情况如何适用

以非法经营罪为例。依据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

首先，司法解释的观点不是不能判，而是要判，但要逐级请示最高院。

其次，要请示，就要有自己的观点。非法经营罪的相关司法解释非常多，用体系解释的方式不难找到参考和依据。

最后，逐级请示的结果将具有司法解释效力（即最高院对XXX案件适用法律问题的回复），可以丰富目前的司法解释体系。全国任何一个其他法官再遇到类似问题，直接援引即可。

但如果大家都怕麻烦，把“宁愿错放不愿错判”挂在嘴边作为怠于履职的借口，那么这个罪名的空白就只能等最高院自己来填。最高院人就那么点，接触的案件就那么多，也就意味着有可能永远也填不上。这就是畏手畏脚的后果。